Direito Constitucional Capitulos 1,2 e 3 de Alexandre de Moraes

 

 

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DIREITO CONSTITUCIONAL

 

1 CONSTITUCIONALISMO

 

A origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, após a Independência das 13 Colônias, e da França, em 1791, a partir da Revolução Francesa, apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda, porém, "o Direito Constitucional norte-americano não começa apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais, as Fundamental orders of Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, no nível de princípios e valores ou de símbolos a Declaração de Independência, a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados".

 

O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política.

Tem, pois, por objeto a constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias fundamentais.

Jorge Miranda define o Direito Constitucional como

"a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições e princípios) que recordam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza" .

 

 

Como produto legislativo máximo do Direito Constitucional encontramos a própria Constituição, elaborada para exercer dupla função: garantia do existente e programa ou linha de direção para o futuro .

 

2 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

 

Constituição, lato sensu, é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação . Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas .

 

 

Analisando a área de abrangência da Constituição, Virgílio de Jesus Miranda Carvalho entende.

"que melhor se definirá a Constituição como o estatuto jurídico fundamental da comunidade, isto é, abrangendo, mas não se restringindo estritamente ao político e porque suposto este, não obstante a sua hoje reconhecida aptidão potencial para uma tendencial totalização, como tendo, apesar de tudo, uma especificidade e conteúdo material próprios, o que não autoriza a que por ele (ou exclusivamente por ele) se defina toda a vida de relação e todas as áreas de convivência humana em sociedade e levará à autonomização do normativo jurídico específico (neste sentido, total - e não apenas tendencialmente - é o Direito), bem como à distinção, no seio da própria Constituição, entre a sua intenção ideológica-política e a intenção jurídica stricto sensu. Com este sentido também poderemos, então, definir a Constituição como a lei fundamental da sociedade".

 

    

Importante destacar o chamado conceito ideal de constituição, imposto a partir do triunfo do movimento constitucional no início do século XIX. Como ensina Canotilho,

 

"este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados políticos-liberais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação dos cidadãos nos actos do poder legislativo através do parlamento); (b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estaduais; (c) a constituição deve ser escrita (documento escrito)" .

 

 

 

3 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

 

3.1 Quadro geral

 

Classificação das Constituições:

 

Quanto ao conteúdo -> Materiais, Formais

Quanto à forma -> Escritas, Não escritas

Quanto ao modo de elaboração -> Dogmáticas, Históricas

Quanto à origem -> Promulgadas, Outorgadas

Quanto à estabilidade -> Imutáveis, Rígidas, Flexíveis, Semi-rígidas

Quanto à extensão e finalidade -> Analíticas, Sintéticas

 

3.2 Quanto ao conteúdo: constituições materiais, ou substanciais, e formais

 

Constituição material consiste no conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou não codificadas em um único documento; enquanto a Constituição formal é aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário.

 

    

3.3 Quanto à forma: constituições escritas e não escritas

 

Constituição escrita é o conjunto de regras codificado e sistematizado em um único documento, para fixar-se a organização fundamental. Canotilho denomina-a de constituição instrumental, apontando seu efeito racionalizador, estabilizante, de segurança jurídica e de calculabilidade e publicidade.

 

 

A Constituição escrita, portanto, é o mais alto estatuto jurídico de determinada comunidade, caracterizando-se por ser a lei fundamental de uma sociedade. A isso corresponde o conceito de constituição legal, como resultado da elaboração de uma Carta escrita fundamental, colocada no ápice da pirâmide normativa e dotada de coercibilidade.

 

Como salienta Canotilho, "A garantia da força normativa da constituição não é tarefa fácil, mas se o direito constitucional é direito positivo, se a constituição vale como lei, então as regras e princípios constitucionais devem obter normatividade regulando jurídica e efetivamente as relações da vida, dirigindo as condutas e dando segurança a expectativas de comportamento".

 

 

Constituição não escrita é o conjunto de regras não aglutinadas em um texto solene, mas baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudência e convenções (exemplo: Constituição Inglesa).

Salienta Jorge Miranda:

"Diz-se muitas vezes que a Constituição inglesa é uma Constituição não escrita (unwritten Constitution). Só em certo sentido este asserto se afigura verdadeiro: no sentido de que uma grande parte das regras sobre organização do poder político é consuetudinária; e, sobretudo, no sentido de que a unidade fundamental da Constituição não repousa em nenhum texto ou documento, mas em princípios não escritos assentes na organização social e política dos Britânicos" .

 

 

3.4 Quanto ao modo de elaboração: constituições dogmáticas e históricas

 

Enquanto a constituição dogmática se apresenta como produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante, a constituição histórica é fruto da lenta e contínua síntese da História e tradições de um determinado povo (exemplo: Constituição Inglesa).

 

3.5 Quanto à origem: constituições promulgadas (democráticas, populares) e outorgadas

 

São promulgadas, também denominadas democráticas ou populares, as Constituições que derivam do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração (exemplo: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988) e constituições outorgadas as elaboradas e estabelecidas sem a participação popular, através de imposição do poder da época (exemplo: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e EC n.° 01/1969).

Existem, ainda, as chamadas constituições cesaristas, que são aquelas que, não obstante outorgadas, dependem da ratificação popular por meio de referendo.

 

3.6 Quanto à estabilidade: constituições imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas

 

São imutáveis as constituições onde se veda qualquer alteração, constituindo-se relíquias históricas. Em algumas constituições, a imutabilidade poderá ser relativa, quando se prevêem as chamadas limitações temporais, ou seja, um prazo em que não se admitirá a atuação do legislador constituinte reformador. Assim, a Constituição de 1824, em seu art. 174, determinava:

"Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada por terça parte delles."

 

Saliente-se, que apesar dessa previsão, a Constituição de 1824 era semiflexível, como se nota por seu art. 178, que afirmava:

"É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias."

 

Rígidas são as constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas (por exemplo: CF/88 - art. 60); por sua vez, as constituições flexíveis, em regra não escritas, excepcionalmente escritas, poderão ser alteradas pelo processo legislativo ordinário.

Como um meio-termo entre as duas anteriores, surge a constituição semiflexível ou semi-rígida, na qual algumas regras poderão ser alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente por um processo legislativo especial e mais dificultoso.

Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, § 4.° - cláusulas pétreas).

 

    

 

3.7 Quanto à sua extensão e finalidade: constituições analíticas (dirigentes) e sintéticas (negativas, garantias)

 

As constituições sintéticas prevêem somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulação de direitos e garantias fundamentais (por exemplo: Constituição Norte-americana); diferentemente das constituições analíticas que examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado (por exemplo: Constituição brasileira de 1988).

Como afirmado por José Afonso da Silva, o Constituinte

 

"rejeitou a constituição sintética, que é constituição negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta à autoridade, modelo de constituição que, às vezes, se chama de constituição garantia. (...) Assumiu o novo texto a característica de constituição-dirigente, enquanto define fins e programa de ação futura, menos no sentimento socialista do que no de uma orientação social-democrática imperfeita, reconheça-se" .

 

Em obra clássica sobre o assunto, Canotilho aponta a grande problemática em se definirem os limites de uma constituição-dirigente, sendo núcleo principal de estudo "o que deve (e pode) uma constituição ordenar aos órgãos legiferantes e o que deve (como e quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma regular, adequada e oportuna, as imposições constitucionais", implantando os planos traçados pelo legislador constituinte originário, em inter-relação com a realidade social .

 

 

3.8 Constituição Federai de 1988

 

Nossa atual Constituição Federal apresenta a seguinte classificação: formal, escrita, legal, dogmática, promulgada (democrática, popular), rígida, analítica.

 

3.9 Outras classificações

 

Doutrinariamente, podemos apontar outras classificações de constituições. Assim, as constituições dualistas ou pactuadas são aquelas em que se efetiva um compromisso entre o rei e o Poder Legislativo, sujeitando-se o monarca aos esquemas constitucionais, e resultando a constituição de dois princípios: o monárquico e o democrático.

Por sua vez, constituição nominalista é aquela cujo texto da Carta Constitucional já contém verdadeiros direcionamentos para os problemas concretos, a serem resolvidos mediante aplicação pura e simples das normas constitucionais. Ao intérprete caberia tão-somente interpretá-la de forma gramatical-literal. Por outro lado, constituição semântica é aquela cuja interpretação de suas normas depende da averiguação de seu conteúdo significativo, da análise de seu conteúdo sociológico, ideológico, metodológico, possibilitando uma maior aplicabilidade político-normativa-social do texto constitucional.

 

    

 

4. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

 

4.1 Normas constitucionais de eficácia plena, contida e limitada

 

Tradicional a classificação das normas constitucionais, dada por José Afonso da Silva em relação a sua aplicabilidade em normas de eficácia plena, contida e limitada .

 

São normas constitucionais de eficácia plena

 

"aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular" (por exemplo: os "remédios constitucionais").

 

Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas "que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados" (por exemplo: art. 5.°, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer).

Por fim, normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam "aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade" (por exemplo: CF, art. 192, § 3.°: as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12% ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar).

 

4.2 Normas constitucionais com eficácia absoluta, plena, relativa restringível e relativa complementável ou dependentes de complementação

 

Maria Helena Diniz propõe uma nova espécie de classificação das normas constitucionais, tendo por critério a intangibilidade e a produção dos efeitos concretos .

 

Assim, propõe e explica a referida autora, que são normas constitucionais de eficácia absoluta

 

"as intangíveis; contra elas nem mesmo há o poder de emendar. Daí conterem uma força paralisante total de toda a legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las. Distinguem-se, portanto, das normas constitucionais de eficácia plena, que, apesar de incidirem imediatamente sem necessidade de legislação complementar posterior, são emendáveis. Por exemplo, os textos constitucionais que ampararam a federação (art. 1.°), o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14), a separação de poderes (art. 2.°) e os direitos e garantias individuais (art. 5.°, I a LXXVII), por serem insuscetíveis de emenda são intangíveis, por força dos arts. 60, § 4.°, e 34,VII, a e b".

 

As normas com eficácia plena

 

"são plenamente eficazes..., desde sua entrada em vigor para disciplinarem as relações jurídicas ou o processo de sua efetivação, por conterem todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subseqüente. Podem ser imediatamente aplicadas".

 

Por sua vez, as normas com eficácia relativa restringível correspondem

 

"às de eficácia contida de José Afonso da Silva, mas, aceitando a lição de Michel Temer, preferimos denominá-la normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível, por serem de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficácia possa ser reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer; têm, portanto, seu alcance reduzido pela atividade legislativa. São preceitos constitucionais que receberam do constituinte normatividade capaz de reger os interesses, mas contêm, em seu bojo, a prescrição de meios normativos ou de conceitos que restringem a produção de seus efeitos. São normas passíveis de restrição".

 

Finalmente,

 

"há preceitos constitucionais que têm aplicação mediata, por dependerem de norma posterior, ou seja, de lei complementar ou ordinária, que lhes desenvolva a eficácia, permitindo o exercício do direito ou do benefício consagrado. Sua possibilidade de produzir efeitos é mediata, pois, enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirão efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatíveis e impeditiva de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem. Não recebem, portanto, do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação imediata, porque ele deixou ao Legislativo a tarefa de regulamentar a matéria, logo, por esta razão, não poderão produzir todos os seus efeitos de imediato, porém têm aplicabilidade mediata, já que incidirão totalmente sobre os interesses tutelados, após o regramento infraconstitucional. Por esse motivo, preferimos denominá-las normas com eficácia relativa dependente de complementação legislativa".

 

 

4.3 Normas programáticas

 

As normas programáticas, conforme salienta Jorge Miranda,

 

"são de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial - embora não único - o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes; acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados".

 

Portanto, o juízo de oportunidade e a avaliação da extensão do programa incumbem ao Poder Legislativo, no exercício de sua função legiferante e, como salientado por Tércio Sampaio Ferraz Jr.., "a eficácia técnica, neste caso, é limitada. E a eficácia social depende da própria evolução das situações de fato. Daí resulta uma aplicabilidade dependente".

Maria Helena Diniz cita os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, § 2.°, da Constituição Federal de 1988 como exemplos de normas programáticas, por não regularem diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas limitarem-se a traçar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público, como "programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução dos fins sociais pelo Estado".

 

5.INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

 

O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constituição proteger certos bens jurídicos (saúde pública, segurança, liberdade de imprensa, integridade territorial, defesa nacional, família, idosos, índios etc.), que podem vir a envolver-se numa relação do conflito ou colisão. Para solucionar-se esse conflito, compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenêutica constitucional em auxílio ao intérprete.

Como definido por Vicente Ráo,

 

"a hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam".

 

 

A palavra intérprete, adverte Fernando Coelho, "tem origem latina - interpres - que designava aquele que descobria o futuro nas entranhas das vítimas. Tirar das entranhas ou desentranhar era, portanto, o atributo do interpres, de que deriva para a palavra interpretar com o significado específico de desentranhar o próprio sentido das palavras da lei, deixando implícito que a tradução do verdadeiro sentido da lei é algo bem guardado, entranhado, portanto, em sua própria essência".

Analisando a Constituição Federal, Raul Machado Horta aponta a precedência, em termos interpretativos, dos Princípios Fundamentais da República Federativa e da enunciação dos Direitos e Garantias Fundamentais, dizendo que

 

"é evidente que essa colocação não envolve o estabelecimento de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classificá-la em normas superiores e normas secundárias. Todas são normas fundamentais. A precedência serve à interpretação da Constituição, para extrair dessa nova disposição formal a impregnação valorativa dos Princípios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com atos do legislador, do administrador e do julgador",

 

motivo pelo qual classifica-a de Constituição plástica.

A Constituição Federal há de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugação da letra do texto com as características históricas, políticas, ideológicas do momento, se encontrará o melhor sentido da norma jurídica, em confronto com a realidade sociopolítico-econômica e almejando sua plena eficácia.

Canotilho enumera diversos princípios e regras interpretativas das normas constitucionais:

• da unidade da constituição: a interpretação constitucional dever ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas;

• do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política;

• da máxima efetividade ou da eficiência: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda;

• da justeza ou da conformidade funcionai: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário;

• da concordância prática ou da harmonização: exige-se a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros;

• da força normativa da constituição: entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.

Aponta, igualmente, com Vital Moreira, a necessidade de delimitação do âmbito normativo de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razão de existência, finalidade e extensão .

 

    

Esses princípios são perfeitamente completados por algumas regras propostas por Jorge Miranda:

 

• a contradição dos princípios deve ser superada, ou por meio da redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferência ou a prioridade de certos princípios;

• deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade;

• os preceitos constitucionais deverão ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado.

A aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades públicas.

 

5.1 Interpretação conforme a Constituição

 

A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico.

Extremamente importante ressaltar que a interpretação conforme a constituição somente será possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros não, ou, no dizer de Canotilho, "a interpretação conforme a constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão (= espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela".

Portanto, não terá cabimento a interpretação conforme a constituição quando contrariar texto expresso da lei, que não permita qualquer interpretação em conformidade com a constituição, pois o Poder Judiciário não poderá, substituindo-se ao Poder Legislativo (leis) ou Executivo (medidas provisórias), atuar como legislador positivo, de forma a criar um novo texto legal. Nessas hipóteses, o Judiciário deverá declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo incompatível com a constituição.

A finalidade, portanto, dessa regra interpretativa é possibilitar a manutenção no ordenamento jurídico das leis e atos normativos editados pelo poder competente que guardem valor interpretativo compatível com o texto constitucional.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a técnica da denominada interpretação conforme "só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco" , tendo salientado o Ministro Moreira Alves que "em matéria de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se, para resguardar dos sentidos que eles podem ter por via de interpretação, o que for constitucionalmente legítimo - é a denominada interpretação conforme a Constituição" .

Para que se obtenha uma interpretação conforme a Constituição, o intérprete poderá declarar a inconstitucionalidade parcial do texto impugnado, no que se denomina interpretação conforme com redução do texto, ou, ainda, conceder ou excluir da norma impugnada determinada interpretação, a fim de compatibilizá-la com o texto constitucional. Essa hipótese é denominada interpretação conforme sem redução do texto. Vislumbram-se, portanto, três hipóteses:

• interpretação conforme com redução do texto: essa primeira hipótese ocorrerá quando for possível, em virtude da redação do texto impugnado, declarar a inconstitucionalidade de determinada expressão, possibilitando, à partir dessa exclusão de texto, uma interpretação compatível com a Constituição Federal. Assim, na Adin n.° 1.127-8, o STF, liminarmente, suspendeu a eficácia da expressão ou desacato contida no art. 7.°, § 2.°, do Estatuto da OAB (Lei n.° 8.906/94), concedendo à imunidade material dos advogados uma interpretação conforme o art. 133 da Constituição Federal;

• interpretação conforme sem redução do texto, conferindo à norma impugnada uma determinada interpretação que lhe preserve a constitucionalidade: nessas hipóteses, salienta o Pretório Excelso, "quando, pela redação do texto no qual se inclui a parte da norma que é atacada como inconstitucional, não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar essa parte, impõe-se a utilização da técnica de concessão da liminar para a suspensão da eficácia parcial do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal, técnica essa que se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto em decorrência de este permitir interpretação conforme a Constituição". O STF julgou parcialmente procedente ação direta de inconstitucionalidade "para declarar-se inconstitucional a expressão contida no art. 276, § 2.°, da Lei n.° 10.098 do Estado do RS, bem como declarar-se que os §§ 3.° e 4.°desse mesmo artigo só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no art. 37, II, da parte permanente da CF, ou referido no § 1.°, art. 19 da ADCT";

 

 

• interpretação conforme sem redução do texto, excluindo da norma impugnada uma interpretação que lhe acarretaria a inconstitucionalidade: nesses casos, o Supremo Tribunal Federal excluirá da norma impugnada determinada interpretação incompatível com a Constituição Federal, ou seja, será reduzido o alcance valorativo da norma impugnada, adequando-a à Carta Magna. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, "por votação unânime, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para, sem redução de texto e dando interpretação conforme à Constituição, excluir com eficácia ex tunc, da norma constante do art. 90 da Lei n.° 9.099/95, o sentido que impeça a aplicação de normas de direito penal, com conteúdo mais favorável ao réu, aos processos penais com instrução iniciada à época da vigência desse diploma legislativo" . Assim, "A interpretação conforme é plenamente aceita e utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de dar ao texto do ato normativo impugnado compatibilidade com a Constituição Federal, mesmo se necessário for a redução de seu alcance" . Nesse sentido, "o Tribunal, por votação majoritária, indeferiu o pedido de medida cautelar, para em interpretação conforme a Constituição e sem redução de texto, afastar qualquer exegese que inclua, no âmbito de compreensão da Lei Complementar n.° 87, de 13-9-96, a prestação de serviços de navegação ou de transporte aéreo" .

 

 

5.2 Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto

 

A declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto pode ser utilizada como um mecanismo para atingir-se uma interpretação conforme a Constituição e, dessa forma, preservar-se a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, excluindo-se algumas de suas interpretações possíveis.

Apesar da doutrina apontar as diferenças entre a interpretação conforme à Constituição - que consiste em técnica interpretativa - e a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto - que configura técnica de decisão judicial - entendemos que ambas as hipóteses se completam, de forma que diversas vezes para se atingir uma interpretação conforme a Constituição, o intérprete deverá declarar a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem contudo alterá-lo gramaticalmente .

 

    

Bryde, citado por Gilmar Ferreira Mendes, aponta a diferença teórica entre as duas espécies, sem porém recusar suas semelhanças quanto aos efeitos, bem como o fato do Tribunal Constitucional alemão utilizar-se da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, como instrumento para atingir-se uma interpretação conforme a Constituição. Assim, afirma Bryde que "Seria admissível que o Tribunal censurasse determinada interpretação por considerá-la inconstitucional. Isto resultaria, porém, da proximidade entre a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e a interpretação conforme à Constituição. A semelhança de efeitos dos dois instrumentos não altera a fundamental diferença existente entre eles. Eles somente poderiam ser identificados se se considerasse a interpretação conforme à Constituição não como regra normal de hermenêutica, mas como um expediente destinado a preservar leis inconstitucionais. Não se tem dúvida, outrossim, de que a Corte Constitucional utiliza muitas vezes, a interpretação conforme à Constituição com esse desiderato. É certo, também, que, nesses casos, mais adequada seria a pronúncia da declaração de nulidade parcial sem redução de texto. Se utilizada corretamente, a interpretação conforme à Constituição nada mais é do que interpretação da lei (Gesetzesauslegung), uma vez que qualquer intérprete está obrigado a interpretar a lei segundo as decisões fundamentais da Constituição".

Ressalte-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, conforme verificado no item anterior, utiliza-se da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto como instrumento decisório para atingir-se uma interpretação conforme a Constituição, de maneira a salvar a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, sem contudo alterar seu texto.

 

6 PREÂMBULO CONSTITUCIONAL

 

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

O preâmbulo de uma Constituição pode ser definido como documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma

proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado.

É de tradição em nosso Direito Constitucional e nele deve constar os antecedentes e enquadramento histórico da Constituição, bem como suas justificativas e seus grandes objetivos e finalidades.

Jorge Miranda aponta a existência de preâmbulos em alguns dos mais importantes textos constitucionais estrangeiros: Estados Unidos (1787), Suíça (1874), Alemanha de Weimar (1919), Irlanda (1937), França (1946 e 1958), Japão (1946), Grécia (1975), Espanha (1978).

Podemos acrescentar as constituições do Peru (1979), da antiga Alemanha Ocidental (1949) e da Alemanha Oriental (1968, com as emendas de 7 de outubro de 1974), da Polônia (1952), Bulgária (1971), Romênia (1975), Cuba (1976), Nicarágua (1987), Moçambique (1978), São Tomé e Príncipe (1975) e Cabo Verde (1981).

Apesar de não fazer parte do texto constitucional propriamente dito e, conseqüentemente, não conter normas constitucionais de valor jurídico autônomo, o preâmbulo não é juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem.

Como ensina Juan Bautista Alberdi o preâmbulo deve sintetizar sumariamente os grandes fins da Constituição, servindo de fonte interpretativa para dissipar as obscuridades das questões práticas e de rumo para a atividade política do governo.

O preâmbulo, portanto, por não ser norma constitucional, não poderá prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal, e tampouco poderá ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, porém, por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma de suas linhas mestras interpretativas .

 

No sentido inverso, admitindo a existência de força normativa no preâmbulo, manifestam-se: CAMPOS, G. Bidart. Derecho constitucional. t. 1. Ediar Buenos Aires, 1968. p. 314; NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro. Comentários à constituição federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 134. Pinto Ferreira também nos aponta: Lafferrière, Roger Pinto, Burdeau, Schmitt, Nawiaski, Paolo Biscaretti di Ruffia e Giese (FERREIRA, Pinto. Comentários à constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. v 1. p. 4).

 

 

7 FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

 

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:

• a soberania: consiste, na definição de Marcelo Caetano, em

"um poder político supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que não está limitado por nenhum outro na ordem interna e por poder independente aquele que, na sociedade internacional, não tem de acatar regras que não sejam voluntariamente aceites e está em pé de igualdade com os poderes supremos dos outros povos";

É a capacidade de editar suas próprias normas, sua própria ordem jurídica (a começar pela Lei Magna), de tal modo que qualquer regra heterônoma só possa valer nos casos e nos termos admitidos pela própria Constituição. A Constituição traz a forma de exercício da soberania popular no art. 14;

• a cidadania: representa um status e apresenta-se simultaneamente como objeto e um direito fundamental das pessoas;

• a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos;

• os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: é através do trabalho que o homem garante sua subsistência e o crescimento do país, prevendo a Constituição, em diversas passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalhador (por exemplo: CF, arts. 5.°, XIII; 6.°; 7.°; 8.°; 194-204). Como salienta Paolo Barile, a garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado, mas também aquele autônomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país;

• o pluralismo político: demonstra a preocupação do legislador constituinte em afirmar-se a ampla e livre participação popular nos destinos políticos do país, garantindo a liberdade de convicção filosófica e política e, também, a possibilidade de organização e participação em partidos políticos.

 

 

O Estado Democrático de Direito, que significa a exigência de reger-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais, proclamado no caput do artigo, adotou, igualmente, no seu parágrafo único, o denominado princípio democrático, ao afirmar que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".

Canotilho e Moreira informam o alcance do princípio democrático, dizendo:

"A articulação das duas dimensões do princípio democrático justifica a sua compreensão como um princípio normativo multiforme. Tal como a organização da economia aponta, no plano constitucional, para um sistema econômico complexo, também a conformação do princípio democrático se caracteriza tendo em conta a sua estrutura pluridimensional. Primeiramente, a democracia surge como um processo de democratização, entendido como processo de aprofundamento democrático da ordem política, econômica, social e cultural. Depois, o princípio democrático recolhe as duas dimensões historicamente consideradas como antitéticas: por um lado, acolhe os mais importantes elementos da teoria democrática-representativa (órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo partidário, separação de poderes); por outro lado, dá guarida a algumas das exigências fundamentais da teoria participativa (alargamento do princípio democrático a diferentes aspectos da vida econômica, social e cultural, incorporação de participação popular directa, reconhecimento de partidos e associações como relevantes agentes de dinamização democrática etc.)".

Assim, o princípio democrático exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país.

 

8 OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

 

O art. 3.° da Constituição Federal estabelece que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

• construir uma sociedade livre, justa e solidária;

• garantir o desenvolvimento nacional;

• erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

• promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

 

 

A Emenda Constitucional n.° 31, de 14 de dezembro de 2000, atenta a um dos objetivos fundamentais da República - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais -, criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

O Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, instituído no âmbito do Poder Executivo Federal, para vigorar até 2010, tem como objetivo viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, devendo a aplicação de seus recursos direcionar-se às ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.

Ressalte-se que o referido fundo deverá ser regulamentado por lei complementar, contando em seu Conselho Consultivo e de Acompanhamento com representantes da Sociedade Civil.

Igualmente, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a EC n.° 31/00 determinou a instituição de Fundos de Combate à Pobreza, com a obrigatoriedade de participação da Sociedade Civil em suas gerências.

 

9 PRINCÍPIOS DE REGÊNCIA DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

 

A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios (CF, art. 4.°)

• independência nacional;

• prevalência dos direitos humanos;

• autodeterminação dos povos;

• não-intervenção;

• igualdade entre os Estados;

• defesa da paz;

• solução pacífica dos conflitos;

• repúdio ao terrorismo e ao racismo;

• cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

• concessão de asilo político.

A Constituição ainda determina que a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

 

9.1 Asilo político

 

Asilo político consiste no acolhimento de estrangeiro por parte de um Estado que não o seu, em virtude de perseguição por ele sofrida e praticada por seu próprio país ou por terceiro.

 

 

As causas motivadoras dessa perseguição, ensejadora da concessão do asilo, em regra são: dissidência política, livre manifestação de pensamento ou, ainda, crimes relacionados com a segurança do Estado, que não configurem delitos no direito penal comum.

Basicamente, o asilo político apresenta natureza territorial, ou seja, será concedido ao estrangeiro que tenha ingressado nas fronteiras do novo Estado, colocando-se no âmbito especial de sua soberania.

A concessão de asilo político a estrangeiro é ato de soberania estatal, de competência do Presidente da República, e, uma vez concedido, o Ministério da Justiça lavrará termo no qual serão fixados o prazo de estada do asilado no Brasil e, se for o caso, as condições adicionais aos deveres que lhe imponham o direito internacional e a legislação vigente, as quais ficará sujeito. No prazo de trinta dias a contar da concessão do asilo, o asilado deverá registrar-se no Departamento de Polícia Federal, bem como identificar-se pelo sistema datiloscópico. Em seu registro deverão constar os seguintes dados: nome, filiação, cidade e país de nascimento, nacionalidade, data de nascimento, sexo, estado civil, profissão, grau de instrução, local e data de entrada no Brasil, espécie e número de documento de viagem, número e classificação do visto consular, data e local de sua concessão, meio de transporte utilizado, bem como os dados relativos aos filhos menores e locais de residência, trabalho e estudo.

Como ensina Francisco Rezek, "conceder asilo político não é obrigatório para Estado algum, e as contingências da própria política - exterior e doméstica - determinam, caso a caso, as decisões do governo".

O asilado que desejar se ausentar do país e nele, posteriormente, reingressar, sem renúncia de sua condição, deverá solicitar autorização prévia do Ministro da Justiça. Igualmente, compete ao Ministro da Justiça a prorrogação dos prazos de estada do asilado.

A saída do país, sem prévia autorização do governo brasileiro, importará em renúncia ao asilo e impedirá o reingresso nessa condição .

 

Asilo político e extradição: ressalte-se que a concessão anterior de asilo político não é fator impeditivo de posterior análise, e conseqüente concessão, de pedido extradicional, desde que o fato ensejador do pedido não apresente características de crime político ou de opinião, pois nestes casos existirá expressa vedação constitucional (CF, art. 5.°, inc. LII).

 

 

 

 

 

 

 

 

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PODER CONSTITUINTE

 

1 CONCEITO E FINALIDADE

 

O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.

A doutrina aponta a contemporaneidade da idéia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições escritas, visando à limitação do poder estatal e a preservação dos direitos e garantias individuais.

 

2 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE

 

O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emmanuel Sieyès , um dos precursores dessa doutrina, é a nação, pois a titularidade do Poder liga-se à idéia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário se estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente alcança plena validade se se sujeitar à Carta Magna.

 

Modernamente, porém, é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assembléias Constituintes "não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa" . Necessário transcrevermos a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, de que "o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite". Assim, distingue-se a titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo o titular o povo e o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.

 

    

3 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE

 

O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte originário ou de 1.° grau e Poder Constituinte derivado, constituído ou de 2.° grau.

 

4 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

 

4.1 Conceito

 

O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior.

A idéia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos. É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo.

 

4.2 Formas de expressão do poder constituinte originário

 

Inexiste forma prefixada pela qual se manifesta o poder constituinte originário, uma vez que apresenta as características de incondicionado e ilimitado. Pela análise histórica da constituição dos diversos países, porém, há possibilidade de apontar duas básicas formas de expressão do poder constituinte originário: Assembléia Nacional Constituinte e Movimento Revolucionário (outorga).

Tradicionalmente, a primeira Constituição de um novo país, que conquiste em sua liberdade política, será fruto da primeira forma de expressão: o movimento revolucionário. Entretanto, as demais constituições desse mesmo país adotarão a segunda hipótese, ou seja, as assembléias nacionais constituintes.

 

 

Assim, são duas as formas básicas de expressão do Poder Constituinte: outorga e assembléia nacional constituinte/convenção.

A outorga é o estabelecimento da Constituição por declaração unilateral do agente revolucionário, que autolimita seu poder. (Exemplos: Constituições de 1824, 1937 e Ato Institucional n.° 1, de 9-4-1964.)

A assembléia nacional constituinte, também denominada convenção, nasce da deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário, para estabelecer o texto organizatório e limitativo de Poder. (Exemplo: Constituições de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988.)

 

4.3 Características do poder constituinte originário

 

O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

O Poder Constituinte é inicial, pois sua obra - a Constituição - é a base da ordem jurídica.

O Poder Constituinte é ilimitado e autônomo, pois não está de modo algum limitado pelo direito anterior, não tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor.

O Poder Constituinte também é incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; não tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização.

Canotilho sintetiza essas características dizendo que

 

"o poder constituinte, na teoria de Sieyés, seria um poder inicial, autónomo e omnipotente. É inicial porque não existe, antes dele, nem de facto nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano (instância jurídico-política dotada de autoridade suprema). É um poder autónomo: a ele e só a ele compete decidir se, como e quando, deve `dar-se' uma constituição à Nação. É um poder omnipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo".

 

5 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

 

5.1 Conceito e características

 

O Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade.

 

 

Apresenta as características de derivado, subordinado e condicionado. É derivado porque retira sua força do Poder Constituinte originário; subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituição Federal.

 

5.2 Espécies de poder constituinte derivado

 

O Poder Constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e decorrente.

O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de competência reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional. Logicamente, só estará presente nas Constituições rígidas e será estudado mais adiante no capitulo sobre emendas constitucionais.

O Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal . No capítulo sobre organização do Estado Federal, estudar-se-á mais detalhadamente esta matéria.

 

 

 

 

 

 

3

 

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

 

1 FINALIDADE. DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS DE DEFESA

 

Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado. Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer de Canotilho,

 

"a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: 1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; 2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)".

 

Ressalte-se que o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declarações de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário.

 

 

1.1 Classificação dos direitos fundamentais

 

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.

Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos.

Como destaca Celso de Mello,

 

"enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade".

 

Assim, os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta.

Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda geração, que são os direitos sociais, econômicos e culturais, surgidos no início do século, Themistocles Brandão Cavalcanti analisou que

 

"o começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas da convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice etc.".

 

Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos, que são, no dizer de José Marcelo Vigliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso.

 

Como conclui Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade".

Note-se que Celso Lafer classifica esses mesmos direitos em quatro gerações, dizendo que os direitos de terceira e quarta gerações transcendem a esfera dos indivíduos considerados em sua expressão singular e recaindo, exclusivamente, nos grupos primários e nas grandes formações sociais.

 

2 NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS QUE DISCIPLINAM OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

 

São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais. Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura e simplesmente não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos para torná-la eficiente (exemplo: mandado de injunção e iniciativa popular).

 

2.1 Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos

 

Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5.° da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.

 

 

Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).

Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.

Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavié afirma que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem contudo desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito.

A própria Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas, expressamente, em seu art. 29 afirma que

 

"toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. Estes direitos e liberdades não podem, em nenhum caso, serem exercidos em oposição com os propósitos e princípios das Nações Unidas. Nada na presente Declaração poderá ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou uma pessoa, para empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes a supressão de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nessa Declaração".

 

3 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

 

3.1 Diferenciação entre direitos e garantias individuais

 

Diversos doutrinadores diferenciam direitos de garantias fundamentais. A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito.

 

Para Canotilho, rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (exemplo: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princípios do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princípio do non bis in idem). A mesma diferenciação faz Jorge Miranda afirmando que "clássica e bem actual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se".

 

3.2 Direitos fundamentais e garantias institucionais

 

Trata-se de clássica distinção da doutrina alemã, como lembra Canotilho, para a qual as garantias institucionais (Einrichtungsgarantien) compreendiam as garantias jurídico-públicas (Institutionnelle Garantien) e as garantias jurídico-privadas (Institutsgarantie).

As garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, não seriam verdadeiros direitos atribuídos diretamente às pessoas, mas a determinadas instituições que possuem sujeito e objeto diferenciado.

Assim, a maternidade, a família, a liberdade de imprensa, o funcionalismo público, os entes federativos, são instituições protegidas diretamente como realidades sociais objetivas e só, indiretamente, se expandem para a proteção dos direitos individuais. Concluindo esse raciocínio, Canotilho afirma que

 

"a protecção das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da protecção dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do `mínimo essencial' (núcleo essencial) das instituições".

 

4 DESTINATÁRIOS DA PROTEÇÃO

 

O art. 5.° da Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

 

 

Observe-se, porém, que a expressão residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro, não excluindo, pois, o estrangeiro em trânsito pelo território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como o mandado de segurança e demais remédios constitucionais. Igualmente, as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece-se às associações o direito à existência, o que de nada adiantaria se fosse possível excluí-las de todos os seus demais direitos. Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela constituição são de brasileiros, pessoas físicas e jurídicas.

Assim, o regime jurídico das liberdades públicas protege tanto as pessoas naturais, brasileiros ou estrangeiros no território nacional, como as pessoas jurídicas, pois têm direito à existência, à segurança, à propriedade, à proteção tributária e aos remédios constitucionais .

Miguel Ángel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo observam que o art. 25.1 da Convenção Européia de Direitos Humanos habilita tanto as pessoas físicas como as jurídicas a reclamar a proteção de direitos humanos, da mesma forma que o Tribunal Constitucional da Espanha, que reconheceu expressamente a existência de direitos fundamentais relacionados à pessoa jurídica, respeitando-se, por óbvio, suas características próprias.

Igualmente, a Lei Fundamental alemã consagra que os direitos fundamentais são válidos para pessoas jurídicas, à medida que, pela sua essência, sejam aplicáveis às mesmas.

 

5 DIREITO À VIDA

 

A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.

A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência .

    O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão-somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez . Conforme adverte o biólogo Botella Lluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina.

 

6 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

 

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.

A igualdade se configura como uma eficácia transcendente de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a constituição, como norma suprema, proclama.

O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social.

A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.

Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.

Importante, igualmente, apontar a tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade - limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular. O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciações abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, serão incompatíveis com a Constituição Federal.

O intérprete/autoridade pública não poderá aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias. Ressalte-se que, em especial o Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional de dizer o direito ao caso concreto, deverá utilizar os mecanismos constitucionais no sentido de dar uma interpretação única e igualitária às normas jurídicas. Nesse sentido a intenção do legislador constituinte ao prever o recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (uniformização na interpretação da Constituição Federal) e o recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça (uniformização na interpretação da legislação federal). Além disso, sempre em respeito ao princípio da igualdade, a legislação processual deverá estabelecer mecanismos de uniformização de jurisprudência a todos os Tribunais.

Finalmente, o particular não poderá pautar-se por condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da legislação em vigor.

Sobre o princípio da igualdade, indispensável recordarmos a lição de San Tiago Dantas:

"Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau de diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivíduos, quase sempre atende a diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica, de posição jurídica, de direito anterior; raramente regula do mesmo modo a situação de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstâncias em que se produzem, ou conforme a repercussão que têm no interesse geral. Todas essas situações, inspiradas no agrupamento natural e racional dos indivíduos e dos fatos, são essenciais ao processo legislativo, e não ferem o princípio da igualdade. Servem, porém, para indicar a necessidade de uma construção teórica, que permita distinguir as leis arbitrárias das leis conforme o direito, e eleve até esta alta triagem a tarefa do órgão do Poder Judiciário."

É esta a direção interpretativa do princípio da igualdade na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

 

6.1 Princípio da igualdade e limitação de idade em concurso público

 

A proibição genérica de acesso a determinadas carreiras públicas, tão-somente em razão da idade do candidato, consiste em flagrante inconstitucionalidade, uma vez que não se encontra direcionada a uma finalidade acolhida pelo direito, tratando-se de discriminação abusiva, em virtude da vedação constitucional de diferença de critério de admissão por motivo de idade (CF, art. 7.°, XXX), que consiste em corolário, na esfera das relações do trabalho, do princípio fundamental da igualdade (CF, art. 5.°, caput), que se entende, a falta de exclusão constitucional inequívoca, como ocorre em relação aos militares (CF, art. 42, § 1.°), a todo o sistema de pessoal civil.

É certo que ficarão ressalvadas, por satisfazer a uma finalidade acolhida pelo direito, uma vez examinada à luz da teleologia que informa o princípio da igualdade, as hipóteses em que a limitação de idade se possa legitimar como imposição de natureza e das atribuições do cargo a preencher.

 

 

6.2 Tratamento isonômico entre homens e mulheres (art. 5.°, I)

 

Afirma o art. 5.°, I, da Constituição Federal, que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

A correta interpretação desse dispositivo torna inaceitável a utilização do discrímen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis. Conseqüentemente, além de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela própria constituição (arts. 7.°, XVIII e XIX; 40, § 1.°, 143, §§ 1.° e 2.°; 201, § 7.°), poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento em razão do sexo.

 

6.2.1 Critérios de admissão para concurso público

 

A interpretação jurisprudencial direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de admissão considerado o sexo (art. 5.°, inciso I, e § 2.° do art. 39 da Carta Federal), permitindo-se exceções tendo em vista a ordem socioconstitucional.

 

6.2.2 Critérios para admissão de emprego

 

A Lei n.° 9.029, de 13-4-1995, proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência de relação jurídica de trabalho. Igualmente, fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7.° da Constituição Federal, constituindo crime a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem indução ou instigamento à esterilização genética; promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema único de Saúde - SUS.

 

6.2.3 Constitucionalidade da prerrogativa do foro em favor da mulher e sua aplicação tanto para a ação de separação judicial quanto para a de divórcio direto

 

A Constituição anterior, em seu art. 153, § 1.°, também já vedava qualquer tipo de distinção entre as pessoas; o que a vigente constituição fez foi apenas e tão-somente reforçar a igualdade do tratamento que pessoas de sexos diferentes devem receber. Assim, inexiste diferença entre os dois dispositivos.

Ambos expressam o mesmo princípio, de forma diversa. Tanto faz dizer todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, quanto todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, destacando-se que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. O princípio da isonomia não pode ser entendido em termos absolutos; o tratamento diferenciado é admissível e se explica do ponto de vista histórico, também considerado pelo constituinte de 1988, já que a mulher foi, até muito pouco tempo, extremamente discriminada. O que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas. Além disso, a visão instrumentalista do processo, preocupação dos modernos estudiosos do direito processual, reestuda os institutos básicos do direito processual (jurisdição, ação, defesa, a relação jurídico-processual e o procedimento), para demonstrar que a ciência processual, em que pese sua autonomia em relação ao direito material, deve ser encarada como um instrumento daquele mesmo direito material e, assim, o procedimento, que integra o conceito do processo, deve atender a essa visão teleológica. Daí o legislador prever, como no caso, regra específica de competência, para corrigir um defeito histórico de opressão do homem sobre a mulher, permitindo a esta demandar em seu foro, pois,

 

"técnica do direito processual, foro significa território; é palavra de uso freqüente na teoria da competência. Na organização das justiças locais brasileiras, foro vem a ser; afinal de contas, o mesmo que comarca (município ou pluralidade de municípios contíguos), que estão sujeitos à competência de um ou vários juízes de primeiro grau ".

 

Dessa forma, aplicar-se-ia o art. 100, I, do Código de Processo Civil tanto à separação judicial quanto ao divórcio direto (instituído pela Constituição Federal, que, por meio de seu art. 226, § 6.°, ampliou as hipóteses até então previstas pela Lei n.° 6.515, de 26-12-1977 - Lei do Divórcio). Em relação, especificamente, ao divórcio direto, o assunto é pacífico no Estado de São Paulo, perante a Câmara Especial, que é a competente para, nos termos do art. 187 do Regulamento Interno, julgar os conflitos de competência suscitados em primeira instância .

 

 

7 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE    

 

O art. 5.°, II, da Constituição Federal, preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei, pois como já afirmava Aristóteles, "a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão - eis a lei".

Como ressaltado por Garcia de Enterría, "quanto ao conteúdo das leis, a que o princípio da legalidade remete, fica também claro que não é tampouco válido qualquer conteúdo (dura lex, sed lex), não é qualquer comando ou preceito normativo que se legitima, mas somente aqueles que se produzem `dentro da Constituição' e especialmente de acordo com sua `ordem de valores' que, com toda explicitude, expressem e, principalmente, que não atentem, mas que pelo contrário sirvam aos direitos fundamentais".

Importante salientarmos as razões pelas quais, em defesa do princípio da legalidade, o Parlamento historicamente detém o monopólio da atividade legislativa, de maneira a assegurar o primado da lei como fonte máxima do direito:

• trata-se da sede institucional dos debates políticos;

• configura-se em uma caixa de ressonância para efeito de informação e mobilização da opinião pública;

• é o órgão que, em tese, devido a sua composição heterogênea e a seu processo de funcionamento, torna a lei não uma mera expressão dos sentimentos dominantes em determinado setor social, mas a vontade resultante da síntese de posições antagônicas e pluralistas da sociedade.

 

7.1 Princípios da legalidade e da reserva legal

 

O princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional.

Por outro lado, encontramos o princípio da reserva legal. Este opera de maneira mais restrita e diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Ele incide tão-somente sobre os campos materiais especificados pela constituição. Se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem participação normativa do Executivo.

José Afonso da Silva ensina que a doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva legai. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. Encontramos o princípio da reserva legal quando a constituição reserva conteúdo específico, caso a caso, à lei. Por outro lado, encontramos o princípio da legalidade quando a constituição outorga poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relação. Assim,

 

"tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquela subordinada".

 

A Constituição Federal estabelece essa reserva de lei, de modo absoluto ou relativo.

Assim, temos a reserva legal absoluta quando a norma constitucional exige para sua integral regulamentação a edição de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional.

Por outro lado, temos a reserva legal relativa quando a Constituição Federal, apesar de exigir edição de lei formal, permite que esta fixe tão-somente parâmetros de atuação para o órgão administrativo, que poderá complementá-la por ato infralegal, sempre, porém, respeitados os limites ou requisitos estabelecidos pela legislação.

Como salienta Canotilho,

 

"quanto a certas matérias, a Constituição preferiu a lei como meio de actuação das disposições constitucionais, mas não proibiu a intervenção de outros actos legislativos, desde que a lei formal isso mesmo autorize e estabeleça, previamente, os princípios e objecto de regulamentação das matérias (reserva relativa)".

 

As hipóteses de reserva legal relativa são estabelecidas diretamente pela Constituição Federal, que permitirá, excepcionalmente, a complementação da legislação por atos normativos infraconstitucionais , pois em caso contrário, como salienta Canotilho, "a lei deve estabelecer ela mesmo o respectivo regime jurídico, não podendo declinar a sua competência normativa a favor de outras fontes (proibição da incompetência negativa do legislador)".

 

 

8 TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA TORTURA (ART. 5.°, III E XLIII)

 

O art. 5.° da Constituição Federal prevê que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (inc. III); bem como que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. O art. 5.°, XLIII, da Constituição Federal é uma norma constitucional de eficácia limitada, pois necessita da atuação do legislador infraconstitucional para que sua eficácia se produza. Assim, quanto à inafiançabilidade e insuscetibilidade de graça ou anistia foi editada a lei dos crimes hediondos), porém, no tocante à definição do crime de terrorismo e tortura, foi, ainda, necessária a edição de lei infraconstitucional, de competência da União (art. 22, I, da CF), tipificando-os, em razão do próprio preceito constitucional do art. 5.°, XXXIX.

 

    

Questão controvertida, decidida pelo Supremo Tribunal Federal, considerou por maioria de votos (6 x 5), que já existe lei tipificando o delito de tortura, quando praticado contra criança ou adolescente, ao analisar a constitucionalidade do art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente .

 

 

A controvérsia, porém, foi solucionada pelo legislador que, ao editar a Lei n.° 9.455, de 7-4-1997, definiu os crimes de tortura (art. 1.°) e, expressamente em seu art. 4.°, revogou o art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.° 8.069/90).

Assim, o crime de tortura exige o constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental .

 

 

 

9 LIBERDADE DE PENSAMENTO, DIREITO DE RESPOSTA E RESPONSABILIDADE POR DANO MATERIAL, MORAL OU A IMAGEM (ART. 5.°, IV E V)

 

A manifestação do pensamento é livre e garantida em nível constitucional, não aludindo a censura prévia em diversões e espetáculos públicos. Os abusos porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são passíveis de exame e apreciação pelo Poder Judiciário com a conseqüente responsabilidade civil e penal de seus autores, decorrentes inclusive de publicações injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilância e controle da matéria que divulga. Atualmente, como ressalta Pinto Ferreira,

 

"o Estado democrático defende o conteúdo essencial da manifestação da liberdade, que é assegurado tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteção da exteriorização da opinião, como sob o aspecto negativo, referente à proibição de censura".

 

10 LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, CRENÇA RELIGIOSA, CONVICÇÃO FILOSÓFICA OU POLÍTICA E ESCUSA DE CONSCIÊNCIA (ART. 5.°, VI E VIII)

 

A Constituição Federal prevê que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei, pois

 

"a liberdade de consciência constitui o núcleo básico de onde derivam as demais liberdades do pensamento. É nela que reside o fundamento de toda a atividade político-partidária, cujo exercício regular não pode gerar restrição aos direitos de seu titular".

 

Igualmente, o art. 15, IV, da Carta Federal, prevê que a recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa acarretará a perda dos direitos políticos.

Dessa forma, dois são os requisitos para privação de direitos em virtude de crença religiosa ou convicção filosófica ou política: não-cumprimento de uma obrigação a todos imposta e descumprimento de prestação alternativa, fixada em lei.

O direito à escusa de consciência não está adstrito simplesmente ao serviço militar obrigatório, mas pode abranger quaisquer obrigações coletivas que conflitem com as crenças religiosas, convicções políticas ou filosóficas, como, por exemplo, o dever de alistamento eleitoral aos maiores de 18 anos e o dever de voto aos maiores de 18 anos e menores de 70 anos (CF, art. 14, § 1.°, I e II), cujas prestações alternativas vêm estabelecidas nos arts. 7.° e 8.° do Código Eleitoral (justificação ou pagamento de multa pecuniária), e, ainda, à obrigatoriedade do Júri.

 

 

10.1 Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo

 

A conquista constitucional da liberdade religiosa é verdadeira consagração de maturidade de um povo, pois, como salientado por Themistocles Brandão Cavalcanti, é ela verdadeiro desdobramento da liberdade de pensamento e manifestação.

A abrangência do preceito constitucional é ampla, pois sendo a religião o complexo de princípios que dirigem os pensamentos, ações e adoração do homem para com Deus, acaba por compreender a crença, o dogma, a moral, a liturgia e o culto. O constrangimento à pessoa humana de forma a renunciar sua fé representa o desrespeito à diversidade democrática de idéias, filosofias e a própria diversidade espiritual.

Saliente-se que na história das constituições brasileiras nem sempre foi assim, pois a Constituição de 25 de março de 1824 consagrava a plena liberdade de crença, restringindo, porém, a liberdade de culto, pois determinava em seu art. 5.° que "a Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Império. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior de Templo". Porém, já na 1.ª Constituição da República, de 24 de fevereiro de 1891, no art. 72, § 3.°, foram consagradas as liberdades de crença e de culto, estabelecendo-se que "todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer publica e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposições do direito commum". Tal previsão foi seguida por todas as nossas constituições.

Assim, a Constituição Federal, ao consagrar a inviolabilidade de crença religiosa, está também assegurando plena proteção à liberdade de culto e a suas liturgias.

Salienta Canotilho que a quebra de unidade religiosa da cristandade deu origem à aparição de minorias religiosas que defendiam o direito de cada um à verdadeira fé, concluindo que

"esta defesa da liberdade religiosa postulava, pelo menos, a idéia de tolerância religiosa e a proibição do Estado em impor ao foro íntimo do crente uma religião oficial. Por este facto, alguns autores, como G. Jellinek, vão mesmo ao ponto de ver na luta pela liberdade de religião a verdadeira origem dos direitos fundamentais. Parece, porém, que se tratava mais da idéia de tolerância religiosa para credos diferentes do que propriamente da concepção da liberdade de religião e crença, como direito inalienável do homem, tal como veio a ser proclamado nos modernos documentos constitucionais".

 

Ressalte-se que a liberdade de convicção religiosa abrange inclusive o direito de não acreditar ou professar nenhuma fé, devendo o Estado respeito ao ateísmo.

 

10.2 Escusa de consciência e serviço militar obrigatório

 

O art. 143 da Lei Magna prevê que o serviço militar é obrigatório nos termos da lei (Lei n.° 4.375, de 17-8-1964, regulamentada pelo Decreto n.° 57.654, de 20-1-1966), competindo às Forças Armadas, na forma da lei, atribuir serviços alternativos aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar. A Lei n.° 8.239, de 4-10-1991, regulamentando o art. 143, §§ 1.° e 2.°, da Constituição Federal, dispõe sobre a prestação de serviço alternativo ao serviço militar obrigatório. Assim, ao Estado-Maior das Forças Armadas compete, na forma da lei e em coordenação com o Ministério da Defesa e os comandos militares, atribuir serviços alternativos aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência decorrente de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar. Entende-se por

"serviço militar alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial filantrópico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencialmente militar".

 

O serviço alternativo será prestado em organizações militares da atividade e em órgãos de formação de reservas das Forças Armadas ou em órgãos subordinados aos ministérios civis, mediante convênios entre estes e o Ministério da Defesa, desde que haja interesse recíproco e, também, que sejam atendidas as aptidões do convocado. Ao final do período de atividades previsto, será conferido certificado de prestação alternativa ao serviço militar obrigatório, com os mesmos efeitos jurídicos do certificado de reservista. A recusa ou cumprimento incompleto do serviço alternativo, sob qualquer pretexto, por motivo de responsabilidade pessoal do convocado, implicará o não-fornecimento do certificado correspondente, pelo prazo de dois anos após o vencimento do período estabelecido. Findo o prazo previsto no parágrafo anterior, o certificado só será emitido após a decretação, pela autoridade competente, da suspensão dos direitos políticos do inadimplente, que poderá, a qualquer tempo, regularizar sua situação mediante cumprimento das obrigações devidas. A citada lei foi regulamentada pela Portaria n.° 2.681 - Cosemi, de 28-7-1992, aprovando o Regulamento da Lei de Prestação do Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório.

 

 

10.3 Limitações ao livre exercício do culto religioso

 

A Constituição Federal assegura o livre exercício do culto religioso, enquanto não for contrário à ordem, tranqüilidade e sossego públicos, bem como compatível com os bons costumes.

Dessa forma, a questão das pregações e curas religiosas deve ser analisada de modo que não obstaculize a liberdade religiosa garantida constitucionalmente, nem tampouco acoberte práticas ilícitas.

Obviamente, assim como as demais liberdades públicas, também a liberdade religiosa não atinge grau absoluto, não sendo, pois, permitidos a qualquer religião ou culto atos atentatórios à lei, sob pena de responsabilização civil e criminal.

 

10.4 Religião e cultura

 

O ensino religioso poderá, desde que sempre de matrícula facultativa, constituir disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental (CF, art. 210, § 1.°). Ressalte-se que essa previsão constitucional deverá adequar-se às demais liberdades públicas, dentre elas a liberdade de culto religioso e a previsão do Brasil como um Estado laico.

Dessa forma, destaca-se uma dupla garantia constitucional. Primeiramente, não se poderá instituir nas escolas públicas o ensino religioso de uma única religião, nem tampouco pretender-se doutrinar os alunos a essa ou àquela fé. A norma constitucional pretende, implicitamente, que o ensino religioso deverá constituir-se de regras gerais sobre religião e princípios básicos da fé. Em segundo lugar, a Constituição garante a liberdade das pessoas em matricularem-se ou não, uma vez que, conforme já salientado, a plena liberdade religiosa consiste também na liberdade ao ateísmo.

Em relação à cultura, a lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas, inclusive feriados religiosos, de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais (CF, art. 215, § 2.°).

 

10.5 Assistência religiosa

 

A previsão constitucional do inciso VII, do art. 5.° ("é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva"), encerra um direito subjetivo daquele que se encontra internado em estabelecimento coletivo.

Assim, ao Estado cabe, nos termos da lei, a materialização das condições para a prestação dessa assistência religiosa, que deverá ser multiforme, ou seja, de tantos credos quanto aqueles solicitados pelos internos.

Logicamente, não se poderá obrigar nenhuma pessoa que se encontrar nessa situação, seja em entidades civis ou militares, a utilizar-se da referida assistência religiosa, em face da total liberdade religiosa vigente no Brasil. No entanto, dentro dessa limitação natural, a idéia do legislador constituinte foi fornecer maior amparo espiritual às pessoas que se encontram em situações menos favorecidas, afastadas do convívio familiar e social. Além disso, visa-se, por meio da assistência religiosa, a melhor ressocialização daquele que se encontra em estabelecimento de internação coletiva em virtude de sua natureza pedagógica.

Trata-se de uma norma constitucional de eficácia limitada, cuja regulamentação em relação às Forças Armadas foi dada pela Lei n.° 6.923/81, parcialmente alterada pela Lei n.° 7.672, de 23-9-1988, ambas recepcionadas pela nova ordem constitucional.

No tocante aos estabelecimentos prisionais, a Lei n.° 7.210/84 (Lei das Execuções Penais), igualmente recepcionada, em seu art. 24, estabelece que a assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa. Além disso, prevê-se que no estabelecimento prisional haverá local apropriado para os cultos religiosos e que nenhum preso ou internado poderá ser obrigado a participar de atividades religiosas.

Não nos parece procedente a crítica que alguns doutrinadores fazem a esse inciso da Constituição Federal, afirmando que não há compatibilidade entre um Estado laico e a previsão, como direito individual, de prestação de assistência religiosa, uma vez que o Estado brasileiro, embora laico, não é ateu, como comprova o preâmbulo constitucional, e, além disso, trata-se de um direito subjetivo e não de uma obrigação, preservando-se, assim, a plena liberdade religiosa daqueles que não professam nenhuma crença.

 

11 INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, MORAL OU A IMAGEM

 

A Constituição Federal prevê o direito de indenização por dano material, moral e à imagem, consagrando, no inciso V, do art. 5.°, ao ofendido a total reparabilidade em virtude dos prejuízos sofridos.

A norma pretende a reparação da ordem jurídica lesada, seja por meio de ressarcimento econômico, seja por outros meios, por exemplo, o direito de resposta .

 

 

O art. 5.°, V não permite qualquer dúvida sobre a obrigatoriedade da indenização por dano moral (1), inclusive a cumulatividade dessa com a indenização por danos materiais (2).

 

    * 1. Conferir, em relação à possibilidade de indenização exclusivamente por danos morais: STF -1.ª T - RExtr. n.° 105.157/SP - Rel. Min. Octávio Gallotti, Diário da Justiça, Seção I, 18 out. 1983, p. 18.459.

2. Súmula STJ n.° 37 - "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato" (cf. tb. RSTJ n.°s 23/260, 27/268 e 289, 33/526, 542 e 599, 34/445, 50/305, 57/286; JTJ 146/253, 152/88; RT 586/210, 683/188, 700/213, 703/57).

 

Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização", inclusive em relação aos danos estéticos .

 

 

Como ensina Rui Stocco, "pacificado, hoje, o entendimento de que o dano moral é indenizável e afastadas as restrições, o preconceito e a má vontade que a doutrina pátria e alienígena impunham à tese, com o advento da nova ordem constitucional (CF/88), nenhum óbice se pode, a priori, antepor à indenizabilidade cumulada".

Limongi França traz-nos o conceito de dano moral, afirmando ser aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa física ou jurídica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos.

Ressalte-se, portanto, que a indenização por danos morais terá cabimento seja em relação à pessoa física, seja em relação à pessoa jurídica e até mesmo em relação às coletividades (interesses difusos ou coletivos); mesmo porque são todos titulares dos direitos e garantias fundamentais desde que compatíveis com suas características de pessoas artificiais.

 

11.1 Direito de resposta ou de réplica

 

A consagração constitucional do direito de resposta proporcional ao agravo é instrumento democrático moderno previsto em vários ordenamentos jurídico-constitucionais, e visa proteger a pessoa de imputações ofensivas e prejudiciais a sua dignidade humana e sua honra.

 

A abrangência desse direito fundamental é ampla, aplicando-se em relação a todas as ofensas, configurem ou não infrações penais.

Nesse sentido, lembremo-nos da lição de Rafael Bielsa, para quem existem fatos que, mesmo sem configurar crimes, acabam por afetar a reputação alheia, a honra ou o bom nome da pessoa, além de também vulnerarem a verdade, cuja divulgação é de interesse geral. O cometimento desses fatos pela imprensa deve possibilitar ao prejudicado instrumentos que permitam o restabelecimento da verdade, de sua reputação e de sua honra, por meio do exercício do chamado direito de réplica ou de resposta.

O exercício do direito de resposta, se negado pelo autor das ofensas, deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário, garantindo-se o mesmo destaque à notícia que o originou. Anote-se que o ofendido poderá desde logo socorrer-se ao Judiciário para a obtenção de seu direito de resposta constitucionalmente garantido, não necessitando, se não lhe aprouver, tentar entrar em acordo com o ofensor.

A Constituição Federal estabelece como requisito para o exercício do direito de resposta ou réplica a proporcionalidade, ou seja, o desagravo deverá ter o mesmo destaque, a mesma duração (no caso de rádio e televisão), o mesmo tamanho (no caso de imprensa escrita), que a notícia que gerou a relação conflituosa. A responsabilidade pela divulgação do direito de resposta é da direção do órgão de comunicação, e não daquele que proferiu as ofensas.

Ressalte-se que o conteúdo do exercício do direito de resposta não poderá acobertar atividades ilícitas, ou seja, ser utilizado para que o ofendido passe a ser o ofensor, proferindo, em vez de seu desagravo, manifestação caluniosa, difamante, injuriosa.

12 EXPRESSÃO DA ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA E DE COMUNICAÇÃO (ART. 5.°, IX)

 

A liberdade de expressão e de manifestação de pensamento não pode sofrer nenhum tipo de limitação prévia, no tocante a censura de natureza política, ideológica e artística. Contudo, é possível à lei ordinária a regulamentação das diversões e espetáculos, classificando-os por faixas etárias a que não se recomendem, bem como definir locais e horários que lhes sejam inadequados. Caberá também à lei estabelecer meios de defesa das pessoas e das famílias quanto a programas de rádio e televisão que descumpram os princípios determinados no art. 221, I a IV, como respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (arts. 220, § 3.°, e 221). A inviolabilidade prevista no inciso X do art. 5.°, porém, traça os limites tanto para a liberdade de expressão do pensamento como para o direito à informação, vedando-se o atingimento à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.

 

A censura prévia significa o controle, o exame, a necessidade de permissão a que se submete, previamente e com caráter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao público em geral. O caráter preventivo e vinculante é o traço marcante da censura prévia, sendo a restrição à livre manifestação de pensamento sua finalidade antidemocrática.

O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização posterior do autor e/ou responsável pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação a eventuais danos materiais e morais.

Como salienta Miguel Ángel Ekmekdjian, a proibição à censura prévia, como garantia à liberdade de imprensa, implica forte limitação ao controle estatal preventivo, mas não impede a responsabilização posterior em virtude do abuso no exercício desse direito.

O autor, inclusive, cita julgado da Corte Suprema de Justiça argentina no qual se afirmou: "apesar de no regime democrático a liberdade de expressão ter um lugar eminente que obriga a particular cautela enquanto se trata de decidir responsabilidades por seu desenvolvimento, pode-se afirmar sem vacilação que ela não se traduz no propósito de assegurar a impunidade da imprensa".

A liberdade de imprensa em todos os seus aspectos, inclusive mediante a vedação de censura prévia, deve ser exercida com a necessária responsabilidade que se exige em um Estado Democrático de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilícitos, civil ou penalmente, possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização por danos materiais e morais, além do efetivo direito de resposta.

 

 

13 INVIOLABILIDADE À INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM

 

Os direitos à intimidade e a própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas.

A proteção constitucional consagrada no inciso X do art. 5.° refere-se tanto a pessoas físicas quanto a pessoas jurídicas , abrangendo, inclusive, à necessária proteção à própria imagem frente aos meios de comunicação em massa (televisão, rádio, jornais, revistas etc.) .

Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligação, podendo, porém, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que encontra-se no âmbito de incidência do segundo.

Assim, intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo etc.

Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.°, III), com o direito à honra, à intimidade e à vida privada (CF, art. 5.°, X) converter em instrumento de diversão ou entretenimento assuntos de natureza tão íntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraças alheias, que não demonstrem nenhuma finalidade pública e caráter jornalístico em sua divulgação. Assim, não existe qualquer dúvida de que a divulgação de fotos, imagens ou notícias apelativas, injuriosas, desnecessárias para a informação objetiva e de interesse público (CF, art. 5.°, XIV), que acarretem injustificado dano à dignidade humana autoriza a ocorrência de indenização por danos materiais e morais , além do respectivo direito à resposta.

 

No restrito âmbito familiar, os direitos à intimidade e vida privada devem ser interpretados de uma forma mais ampla, levando-se em conta as delicadas, sentimentais e importantes relações familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromissão externa. Dessa forma, concluímos como Antonio Magalhães, no sentido de que "as intromissões na vida familiar não se justificam pelo interesse de obtenção de prova, pois, da mesma forma do que sucede em relação aos segredos profissionais, deve ser igualmente reconhecida a função social de uma vivência conjugal e familiar à margem de restrições e intromissões".

Por outro lado, essa proteção constitucional em relação àqueles que exercem atividade política ou ainda em relação aos artistas em geral deve ser interpretada de uma forma mais restrita, havendo necessidade de uma maior tolerância ao se interpretar o ferimento das inviolabilidades à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem, pois os primeiros estão sujeitos a uma forma especial de fiscalização pelo povo e pela mídia , enquanto o próprio exercício da atividade profissional dos segundos exige maior e constante exposição à mídia.

 

Essa necessidade de interpretação mais restrita, porém, não afasta a proteção constitucional contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem qualquer nexo causal com a atividade profissional realizada .

 

14 INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (ART. 5.°, XI)

 

O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.

No sentido constitucional, o termo domicílio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, não sendo somente a residência, ou ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento. Considera-se, pois, domicílio todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço, preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito.

Como já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, domicílio, numa extensão conceitual mais larga, abrange até mesmo o local onde se exerce a profissão ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao público, como é o caso típico dos escritórios profissionais. Como salientado por Gianpaolo Smanio, "aquilo que for destinado especificamente para o exercício da profissão estará dentro da disposição legal".

A Constituição Federal, porém, estabelece exceções à inviolabilidade domiciliar. Assim, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda durante o dia, por determinação judicial.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam.

Assim, violação de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida, porém somente nas hipóteses constitucionais:

• Dia: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. Somente durante o dia, a proteção constitucional deixará de existir por determinação judicial.

• Noite: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro.

 

14.1 Questão do dia e da noite

 

Para José Afonso da Silva, dia é o período das 6:00 horas da manhã às 18:00, ou seja, "sol alto, isto é, das seis às dezoito", esclarecendo Alcino Pinto Falcão que durante o dia a tutela constitucional é menos ampla, visto que a lei ordinária pode ampliar os casos de entrada na casa durante aquele período, que se contrapõe ao período da noite. Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o critério físico-astronômico, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepúsculo.

É o mesmo entendimento de Guilherme de Souza Nucci, ao afirmar que noite "é o período que vai do anoitecer ao alvorecer, pouco importando o horário, bastando que o sol se ponha e depois se levante no horizonte".

Entendemos que a aplicação conjunta de ambos os critérios alcança a finalidade constitucional de maior proteção ao domicílio durante a noite, resguardando-se a possibilidade de invasão domiciliar com autorização judicial, mesmo após as 18:00 horas, desde que, ainda, não seja noite (por exemplo: horário de verão).

 

14.2 Violação de domicílio por decisão administrativa ou parlamentar. Impossibilidade - cláusula de reserva jurisdicional

 

A possibilidade de invasão domiciliar, durante o dia, sujeita-se a denominada clausula de reserva jurisdicional , consistente na expressa previsão constitucional de competência exclusiva dos órgãos do Poder Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão estatal, para a prática de determinados atos.

Como salientado pelo Ministro Celso de Mello, "nem a Polícia Judiciária, nem o Ministério Público, nem a administração tributária, nem a Comissão Parlamentar de Inquérito ou seus representantes, agindo por autoridade própria, podem invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público. Esse comportamento estatal representará inaceitável afronta a um direito essencial assegurado a qualquer pessoa, no

âmbito de seu espaço privado, pela Constituição da República".

Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal,

"a essencialidade da ordem judicial para efeito de realização das medidas de busca e apreensão domiciliar nada mais representa, dentro do novo contexto normativo emergente da Carta Política de 1988, senão a plena concretização da garantia constitucional pertinente à inviolabilidade do domicílio".

 

Daí a advertência - que cumpre ter presente - feita por Celso Ribeiro Bastos, no sentido de que

"é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa, de natureza policial ou não. Perdeu portanto a Administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa".

 

14.3 Inviolabilidade domiciliar e fisco

 

Como destaca o Ministro Celso de Mello,

 

"esse amplo sentido conceitual da noção jurídica de `casa' revela-se plenamente consentâneo com a exigência constitucional de proteção à esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal (RT, 214/409; RT, 467/385; RT, 637/341). É por essa razão que a doutrina - ao destacar o caráter abrangente desse conceito jurídico - adverte que o princípio da inviolabilidade estende-se ao espaço em que alguém exerce, com exclusão de terceiros, qualquer atividade de índole profissional (Pontes de Miranda, Comentários à constituição de 1967 com a emenda n.° 1 de 1969, tomo V/187, 2.ª ed./2.ª tir.,1974, RT; José Cretella Júnior, Comentários à constituição de 1988, v. I/261, item n.° 150, 1989, Forense Universitária; Pinto Ferreira, Comentários à constituição brasileira, v. 1/82, 1989, Saraiva; Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à constituição brasileira de 1988, v. 1/36-37, 1990, Saraiva; Carlos Maximiliano, Comentários à constituição brasileira, v. III/91, 1948, Freitas Bastos; Dinorá Adelaide Musetti Grotti, Inviolabilidade do domicílio na constituição, p. 70-78, 1993, Malheiros, v.g.). Sendo assim, nem a Polícia Judiciária e nem a administração tributária podem, afrontando direitos assegurados pela Constituição da República, invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público. A Constituição Federal prescreve, no art. 145, § 1.°, que a administração tributária está sujeita, na efetivação das medidas e na adoção de providências que repute necessárias, ao respeito incondicional aos direitos individuais, dentre os quais avulta, por sua indiscutível importância, o direito à inviolabilidade domiciliar. Daí a observação de Ives Gandra Martins - reiterada por Sacha Calmon. Navarro Coelho - no sentido de que os poderes de investigação do Fisco estão essencialmente limitados pelas cláusulas subordinantes da Constituição Federal cujas prescrições proclamam a necessidade de efetiva submissão do Poder estatal aos direitos individuais assegurados pela Lei Fundamental. Por isso mesmo, assinala Ives Gandra Martins (Comentários à Constituição do Brasil, v. 6.°, tomo I, p. 64, 1990, Saraiva). De início, o direito de fiscalizar é um direito inerente à Administração dentro das regras próprias do direito administrativo. E como a Constituição garante os direitos individuais, à evidência, garante a inviolabilidade do domicílio nos termos do art. 5.°, XI, com o que o Fisco, pela nova Constituição, não tem mais direitos do que aqueles que tinha com a Constituição pretérita".

 

15 SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E DE COMUNICAÇÃO (ART. 5.°, XII)

 

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Ocorre, porém, que apesar de a exceção constitucional expressa referir-se somente à interceptação telefônica, entende-se que nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.

Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal pela possibilidade excepcional de interceptação de carta de presidiário pela administração penitenciária, entendendo que a "inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas".

A análise do direito comparado reforça a idéia de relatividade dessas inviolabilidades. O art. 72 da Constituição do Reino da Dinamarca, promulgada em 5-6-1953, expressamente prevê que qualquer violação do segredo de correspondência postal, telegráfica e telefônica somente poderá ocorrer se nenhuma lei justificar exceção particular, após decisão judicial.

O art. 12 da Lei Constitucional da Finlândia prevê que será inviolável o segredo das comunicações postais, telegráficas e telefônicas, salvo as exceções estabelecidas em lei.

Igualmente, o art. 15 da Constituição Italiana prevê que a liberdade e o segredo da correspondência e de qualquer outra forma de comunicação são invioláveis. Sua limitação pode ocorrer somente por determinação da autoridade judiciária, mantidas as garantias estabelecidas em lei.

Importante destacar que a previsão constitucional, além de estabelecer expressamente a inviolabilidade das correspondências e das comunicações em geral, implicitamente proíbe o conhecimento ilícito de seus conteúdos por parte de terceiros. O segredo das correspondências e das comunicações é verdadeiro princípio corolário das inviolabilidades previstas na Carta Maior.

O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informações decorrentes da informática. Essa nova garantia, necessária em virtude da existência de uma nova forma de armazenamento e transmissão de informações, deve coadunar-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade humanas, de forma que se impeçam interceptações ou divulgações por meios ilícitos.

 

15.1 Possibilidade de interceptação telefônica

 

Interceptação telefônica é a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. Essa conduta afronta o inciso XII do art. 5.° da Constituição Federal.

Nos casos de interceptações telefônicas, a própria Constituição Federal, no citado inciso XII, do art. 5.°, abriu uma exceção, qual seja, a possibilidade de violação das comunicações telefônicas, desde que presentes três requisitos:

• ordem judicial;

    • para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

• nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer.

 

Em relação ao último requisito (nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer), a doutrina dividia-se sobre a recepção e a possibilidade de utilização do Código de Telecomunicações, enquanto não fosse editada lei regulamentando as interceptações telefônicas, tendo porém o Plenário do Supremo Tribunal Federal, decidindo a questão, afirmado a não-recepção do art. 57, II, e, da Lei n.° 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), vedando-se qualquer espécie de interceptação telefônica, até edição da legislação exigida constitucionalmente, sob pena de decretar-se a ilicitude da prova por esse meio obtida.

Ressalte-se que o entendimento do Pretório Excelso sobre a impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com autorização judicial para, na investigação criminal ou instrução processual penal, ausente a edição da lei exigida constitucionalmente, foi mantido até a edição da Lei n.° 9.296, de 24 de julho de 1996, quando então a hipótese foi regulamentada.

 

15.2 Lei n.° 9.296, de 24-7-1996 - Interceptações telefônicas

 

A Lei n.° 9.296, de 24-7-1996, foi editada para regulamentar o inciso XII, parte final do art. 5.°, da Constituição Federal, determinando que a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, aplicando-se, ainda, à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática , cessando assim a discussão sobre a possibilidade ou não deste meio de prova e, conseqüentemente, sobre sua licitude, desde que realizado após a edição da lei, que não contém efeito retroativo .

 

A citada lei vedou a realização de interceptação de comunicações telefônicas quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal ou a prova puder ser feita por outros meios disponíveis, consagrando a necessidade da presença do fumus boni iuris, pressuposto exigível para todas as medidas de caráter cautelar, afirmando Antonio Magalhães Gomes Filho que deve ser perquirida a exclusividade deste meio de prova, "diante da forma de execução do crime, da urgência na sua apuração, ou então da excepcional gravidade da conduta investigada, a ponto de justificar-se a intromissão".

Importante ressaltar, ainda, que somente será possível a autorização para a interceptação quando o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão.

Assim, a partir da edição da citada lei, fixando as hipóteses e a forma para a interceptação das comunicações telefônicas, a mesma poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da autoridade policial (somente na investigação criminal) ou do representante do Ministério Público (tanto na investigação criminal, quanto na instrução processual penal), sempre descrevendo-se com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada,

Feito o pedido de interceptação de comunicação telefônica, que conterá a demonstração de que sua realização é necessária à apuração de infração penal e a indicação dos meios a serem empregados, o juiz terá o prazo máximo de 24 horas para decidir, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova . Haverá autuação em autos apartados, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

 

 

Como observado pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, a lei adotou o sistema de verificação prévia da legalidade condicionando a interceptação à autorização judicial, ressaltando, porém, como nossa posição que

 

"melhor seria se a lei houvesse optado, como exceção, pelo sistema da verificação posterior da legalidade. Em outras palavras, a autoridade policial e o representante do Ministério Público poderiam tomar a iniciativa; concluída a diligência encaminhariam-na ao magistrado; se não contivesse vício e fosse pertinente, seria anexada aos autos. Caso contrário, destruída, implicando eventual responsabilidade criminal. Nessa direção, o moderno Código de Processo Penal da Itália (art. 267.2). Com efeito a prova é caracterização de um fato; poderá ser passageiro. O crime não tem hora marcada. Acontece a qualquer momento, mesmo fora do expediente Judiciário. Se não for tomada medida imediata, perderá importância. Não creio que a autorização verbal (art. 4.°, § 1.°) possa cobrir todas as hipóteses".

 

A diligência será conduzida pela autoridade policial, que poderá requisitar auxílio aos serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público, sempre com prévia ciência do Ministério Público, que poderá acompanhá-la, se entender necessário. Se houver possibilidade de gravação da comunicação interceptada, será determinada sua transcrição, encaminhando-se ao juiz competente, acompanhada com o devido auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

Após o término da diligência, a prova colhida permanecerá em segredo de Justiça, devendo então, caso já haja ação penal, ser possibilitado ao defensor sua análise, em respeito aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Ressalte-se que a natureza da diligência impede o conhecimento anterior do investigado e de seu defensor, pois, como ressalta Antonio Scarance Fernandes,

 

"obviamente, se informado o réu ou o investigado, nunca iria ele efetuar qualquer comunicação comprometedora. O contraditório será diferido, garantindo-se, após a gravação e transcrição, ao investigado e ao acusado o direito de impugnar a prova obtida e oferecer contra-prova".

 

Dessa forma, a produção dessa espécie de prova em juízo está em plena consonância com o princípio do contraditório e da ampla defesa, permitindo-se à defesa impugná-la amplamente.

 

    

Ressalte-se, por fim, que não haverá possibilidade de interceptação da comunicação telefônica entre o acusado e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado, no exercício da profissão, é garantia do próprio devido processo legal. A interceptação somente será possível se o advogado estiver envolvido na atividade criminosa, pois nesta hipótese não estará atuando como defensor, mas como participante da infração penal.

 

15.3 Gravação clandestina

 

Diferentemente da gravação resultante de interceptação telefônica, as gravações clandestinas são aquelas em que a captação e gravação da conversa pessoal, ambiental ou telefônica se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores. Dessa forma, não se confunde interceptação telefônica com gravação clandestina de conversa telefônica, pois enquanto na primeira nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão de privacidade, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a gravação se realiza. Essa conduta afronta o inciso X do art. 5.° da Constituição Federal, diferentemente das interceptações telefônicas que, conforme já analisado, afrontam o inciso XII do art. 5.° da Carta Magna.

Elimar Szaniawski, ao expor as diferenças entre as gravações lícitas e ilícitas, afirma que

 

"as primeiras (gravações lícitas) consistem na realização do registro de conversações, depoimentos, conferências ou narrativas dos mais diversos fatos como a ocorrência de acidente, desabamentos, homicídios, fenômenos naturais etc. Nesta espécie de gravação, as licitas, verificamos que sua principal característica é que, no momento em que foi realizada a captação do som, voz ou imagem do indivíduo, tinha este o pleno conhecimento da feitura das gravações ou dos interlocutores, tratando-se de fixação de uma conversação. Pode, ainda, a gravação ser realizada perante autoridade policial ou administrativa onde se assegurem todas as garantias constitucionais de respeito à liberdade da pessoa humana, de sua dignidade e o respeito à sua pessoa. Já o segundo grupo, o das gravações ilícitas, se caracteriza pelo fato do desconhecimento por parte do indivíduo, interlocutores, ou grupos de pessoas, de que sua voz ou imagem estejam sendo captadas e registradas por intermédio de algum aparelho em fitas para poder ser reproduzida. Inclui-se na espécie a captação da imagem por meio de fotografias do tipo chapa fotográfica, filme negativo, dispositivos (slides) ou outros meios de fixação da imagem. As gravações ilícitas podem ser classificadas em: interpolações, montagens e gravações sub-reptícias".

Em relação à gravação sub-reptícia, continua dizendo ser aquela

 

"que se dá clandestinamente, isto é, quando a voz, a imagem ou a imagem e a voz, simultaneamente, são fixadas por aparelhos sem o conhecimento da pessoa que fala e cuja imagem aparece. São captações clandestinas geralmente realizadas por aparelhos ocultos ou disfarçados. A maioria dos autores denomina de gravações ilícitas aquelas que são realizadas às ocultas sem conhecimento por parte daquele cuja voz ou imagem estejam sendo gravadas. Para nós, qualquer desses meios de se captar a voz ou a imagem, clandestinamente, bem como qualquer tipo de distorção de uma gravação, constitui-se em gravação ilícita, nesta última, mesmo que a gravação original tenha sido realizada com o conhecimento e expressa autorização da pessoa cuja voz ou imagem tenham sido captadas, qualquer espécie de corte ou outro tipo de distorção ou alteração caracterizam sua ilicitude".

 

Assim, a tutela constitucional das comunicações pretende tornar inviolável a manifestação de pensamento que não se dirige ao público em geral, mas a pessoa, ou pessoas determinadas. Consiste, pois, no direito de escolher o destinatário da transmissão.

Nelson Nery Júnior relata que no tocante ao processo civil, houve caso líder decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não admitindo prova de adultério obtida por gravação clandestina em fita magnética, em ação de antigo desquite.

O plenário da Corte Suprema, novamente, decidiu pela inadmissibilidade, como prova, de laudo de gravação de conversa telefônica obtido por meios ilícitos (art. 5.°, LVI, da Constituição Federal), por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a gravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação à privacidade alheia (art. 5.°, X, da CF). Como salientou o Ministro Celso de Mello,

 

"a gravação de conversação com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento - precisamente por realizar-se de modo sub-reptício - envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em conseqüência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, em juízo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade (CF, art. 5.°, X) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado. A gravação de diálogos privados, quando executada com total desconhecimento de um dos seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão da acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório".

Em conclusão, não se pode deixar de reconhecer que toda gravação apresenta grandes possibilidades de manipulações, através de sofisticados meios eletrônicos e computadorizados, pelos quais se podem suprimir trechos da gravação, efetuar montagens com textos diversos, alterar completamente o sentido de determinadas conversas ou, ainda, utilizando-se de aparelhos moderníssimos, realizar montagens de frases utilizando-se de padrões vocais de determinada pessoa, motivos pelos quais, como regra geral, devem ser inadmitidas como prova.

Além dessa possibilidade de manipulação probatória, também é mister reconhecer que a gravação clandestina de conversas acaba por atentar frontalmente com diversos direitos constitucionalmente. garantidos e, principalmente, contra a inviolabilidade da vida privada e da intimidade.

Excepcionalmente se admite a possibilidade de gravação clandestina com autorização judicial, mesmo ausente lei específica que regulamente o assunto .

 

 

16 INVIOLABILIDADE DE DADOS (ART. 5.°, X E XII): SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL

 

16.1 Inviolabilidade constitucional da privacidade e do sigilo de dados

 

A garantia do sigilo de dados como norma constitucional é previsão recente, pois foi trazida com a Constituição Federal de 1988. Com a inovação vieram inúmeras dúvidas e conseqüências jurídicas .

 

A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5.°, XII) complementa a previsão ao direito à intimidade e vida privada (art. 5.°, X), sendo ambas as previsões de defesa da privacidade regidas pelo princípio da exclusividade, que pretende assegurar ao indivíduo, como ressalta Tercio Ferraz a

 

"sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora pressão social e pela incontrastável impositividade do poder político. Aquilo que é exclusivo é o que passa pelas opções pessoais, afetadas pela subjetividade do indivíduo e que não é guiada nem por normas nem por padrões objetivos. No recôndito da privacidade se esconde pois a intimidade. A intimidade não exige publicidade porque não envolve direitos de terceiros. No âmbito da privacidade, a intimidade é o mais exclusivo dos seus direitos".

 

Desta forma, a defesa da privacidade deve proteger o homem contra: a) a interferência em sua vida privada, familiar e doméstica; b) a ingerência em sua integridade física ou mental, ou em sua liberdade intelectual e moral; c) os ataques à sua honra e reputação; d) sua colocação em perspectiva falsa; e) a comunicação de fatos relevantes e embaraçosos relativos à sua intimidade; f) o uso de seu nome, identidade e retrato; g) a espionagem e a espreita; h) a intervenção na correspondência; i) a má utilização de informações escritas e orais; j) a transmissão de informes dados ou recebidos em razão de segredo profissional.

Com relação a esta necessidade de proteção à privacidade humana, não podemos deixar de considerar que as informações fiscais e bancárias, sejam as constantes nas próprias instituições financeiras, sejam as constantes na Receita Federal ou organismos congêneres do Poder Público, constituem parte da vida privada da pessoa física ou jurídica.

Como salienta Celso Bastos,

 

"não é possível atender-se tal proteção (intimidade) com a simultânea vigilância exercida sobre a conta bancária ou as despesas efetuadas com cartões de crédito pelo cidadão", pois "a doação feita a um partido político ou a uma seita religiosa(...) poderia ser identificada pelos órgãos fazendários que estariam desvendando uma vontade secreta do benemérito", e continua sua exposição dizendo "do atraso de pagamento da fatura de um cartão de crédito, ou de uma duplicata por dificuldades financeiras, ou da existência de saldo bancário desfavorável poderia ter ciência a União se houvesse a quebra do sigilo bancário e creditício, implicando, senão a comunicação a outros órgãos ou a adoção de medidas, ao menos o conhecimento de fatos relevantes e embaraçosos relativos à intimidade".

 

Lembremo-nos, ainda, que inúmeras informações bancárias são fornecidas pelos Correios (extratos, contas a pagar, comprovante de depósitos etc.), bem como dados relativos à Receita Federal (confirmação da restituição ou saldo devedor ao Fisco), e caso não estivessem protegidos pelo sigilo bancário e fiscal, respectivamente, estar-se-ia, sobretudo, desrespeitando-se a inviolabilidade das correspondências.

Igualmente ao sigilo bancário, as informações relativas ao sigilo fiscal somente poderão ser devassadas em caráter excepcional e nos estritos limites legais, pois as declarações prestadas para fins de imposto de renda revestem-se de caráter sigiloso, e somente motivos excepcionais justificam a possibilidade de acesso por terceiros, havendo necessidade de autorização judicial, no interesse da Justiça.

Importante observar que o Poder Público, por meio de declarações de rendas anuais enviadas à Receita Federal, obtém dados relativos à vida privada e aos negócios de todos os contribuintes, sejam pessoas físicas ou jurídicas. Informações essas, como lembra Antonio Vital Ramos Vasconcelos, que a princípio deveriam contar com rigorosa e exata declaração de rendas e patrimônio, e que contam com a garantia de guarda de rigoroso sigilo sobre a situação de riqueza dos contribuintes.

Não há dúvida, portanto, de que o desrespeito ao sigilo constitucionalmente protegido acarretaria violação a diversas garantias constitucionais.

 

16.2 Características básicas das garantias dos sigilos bancário e fiscal

 

Os sigilos bancário e fiscal, consagrados como direitos individuais constitucionalmente protegidos, somente poderão ser excepcionados por ordem judicial fundamentada ou de Comissões Parlamentares de Inquérito, desde que presentes requisitos razoáveis, que demonstrem, em caráter restrito e nos estritos limites legais, a necessidade de conhecimento dos dados sigilosos.

As características básicas dos sigilos bancário e fiscal são:

• indispensabilidade dos dados constantes em determinada instituição financeira. Assim, a quebra do sigilo bancário ou fiscal só deve ser decretada, e sempre em caráter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apóiem em indícios idôneos, reveladores de possível autoria de prática ilícita por parte daquele que sofre a investigação;

• individualização do investigado e do objeto da investigação;

    • obrigatoriedade de manutenção do sigilo em relação às pessoas estranhas ao procedimento investigatório;

• utilização dos dados obtidos de maneira restrita, somente para a investigação que lhe deu causa ;

 

 

• os sigilos bancário e fiscal são relativos e apresentam limites, podendo ser devassados pela Justiça Penal ou Civil, pelas Comissões Parlamentares de Inquérito e pelo Ministério Público uma vez que a proteção constitucional do sigilo não deve servir para detentores de negócios não transparentes ou de devedores que tiram proveito dele para não honrar seus compromissos;

 

• o mandado de segurança, e não o habeas corpus, é a ação constitucional adequada para resguardar direito líquido e certo, portanto idôneo para o Judiciário reconhecer o direito de não quebrar os sigilos bancário e fiscal, salvo em hipóteses excepcionais;

• impossibilidade de quebra do sigilo bancário por requisição fiscal de informações bancárias, havendo necessidade de intervenção judicial ;

 

263.121-2 - São José do Rio Preto -15.ª Câmara Civil - Rel. Des. Maurício Vidigal - 3-10-95 – v. u.

 

• a quebra do sigilo bancário, desde que presentes os requisitos já estudados, não afronta o art. 5.° incisos X e XII, da Constituição Federal ;

 

    

• o princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitorial, permitindo-se a quebra do sigilo sem oitiva do investigado ;

 

 

• o próprio Código Tributário Nacional, ao estabelecer o sigilo, não o faz de forma absoluta. Dessa forma, não há qualquer ofensa à Constituição Federal, nem ao art. 144 do Código Civil de 1916, atual 229, a quebra desta inviolabilidade por decisões judiciais;

• a Justiça competente para a decretação da quebra do sigilo bancário será estabelecida pelas regras normais previstas tanto pela Constituição Federal, quanto pelas leis infraconstitucionais, não tendo sido fixado como critério a natureza do estabelecimento que deverá fornecer os dados, pois o pedido não se reveste, em relação a estes, de caráter contencioso, não se enquadrando nos casos previstos no art. 109, da Constituição Federal. Assim, ora será competente a Justiça Federal, ora a Comum.

Em respeito ao princípio do juiz natural, somente a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra de sigilo bancário ou fiscal do investigado. Dessa forma, nos casos de competências originárias dos tribunais, o juiz de 1.ª instância não poderá determinar a medida. Neste sentido orientou-se o Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela impossibilidade de decretação de quebra de sigilo bancário de parlamentar por parte de Tribunal Regional Eleitoral em investigação criminal, uma vez que a competência originária é do próprio pretório Excelso.

 

 

16.3 Possibilidade de quebra do sigilo por parte do Ministério Público

 

A Lei Complementar n.° 75, de 20-5-1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, prevê no art. 8.°, § 2.° , que nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido.

 

 

Igualmente, com base no art. 80 da Lei n.° 8.625/93 , Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, que dispõe a aplicabilidade subsidiária aos Ministérios Públicos dos Estados às normas da Lei Complementar n.° 75, não se pode alegar sigilo às requisições dos Ministérios Públicos Estaduais.

 

 

Devemos nos lembrar que as requisições do Ministério Público têm fulcro constitucional (CF, art. 129), como afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Nery:

 

"Em nenhuma hipótese a requisição pode ser negada, sendo que o desatendimento pode caracterizar crime de prevaricação ou desobediência (RT 499/304), conforme o caso."

 

Dessa forma, conclui-se que a Constituição Federal ao dispor no art. 129, VI, que é função institucional do Ministério Público expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, somente limitou esta possibilidade a eventuais formas estabelecidas na lei complementar respectiva.

A citada Lei Complementar n.° 75/93 e, conseqüentemente, a Lei n.° 8.625/93 (em virtude de seu art. 80), atendendo ao permissivo constitucional, concederam tanto ao Ministério Público da União, quanto aos Ministérios Públicos Estaduais, a possibilidade de requisitarem informações bancárias e fiscais que importassem quebra de sigilo, desde que para instruir procedimentos administrativos no âmbito de sua atribuição, bem como resguardando o necessário sigilo.

Devemos nos lembrar que a única limitação proposta pelo legislador constituinte ao poder de requisição do Ministério Público foi regulamentá-lo na "forma da respectiva lei complementar". O Congresso Nacional regulamentou tal dispositivo, impedindo que se alegue ao Ministério Público a exceção do sigilo, para que se negue o fornecimento de informações necessárias aos procedimentos de sua área de atribuição.

Nesse sentido, decidiu o Tribunal Regional Federal da 2.ª Região, afirmando que

 

"o artigo 8.°, parágrafos 1.° e 2.°, da Lei Complementar n.° 75/93, confere ao Ministério Público o acesso a informes bancários, atribuindo-lhe, porém, o dever legal de utilizar os dados obtidos, apenas, para os fins a que se destinam. Assim, não há que se falar em violação à intimidade e à vida privada, posto que, está resguardado o caráter sigiloso das informações, garantindo-se, inclusive a responsabilização civil e penal, do órgão do Ministério Público, no caso de uso indevido das informações requeridas".

 

Veja-se, ainda, que os incisos X e XI, do art. 5.°, da Constituição Federal, como todas as demais liberdades públicas, não são absolutos, podendo, em virtude do critério da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsprinzip), ser atenuados. A própria Constituição Federal acaba por permitir não só a quebra do sigilo pela autoridade judicial, como também pelo Ministério Público (CF, art. 129, VI) e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CF, art. 58, § 3.°) .

 

    

Este assunto, porém, ainda não se encontra pacífico na jurisprudência, em relação à possibilidade do Ministério Público requisitar diretamente informações acobertadas pelos sigilos bancários.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela impossibilidade de quebra do sigilo por requisição do Ministério Público, cumprindo, porém, anotar que, apesar da data do julgado, o julgamento refere-se à vigência da antiga Lei Complementar n.° 40/81 (Lei Orgânica do Ministério Público), que, diferentemente da atual, fazia ressalva ao poder de

requisição, em relação ao sigilo.

 

16.4 Supremo Tribunal Federal: sigilo/Ministério Público

 

A questão sobre a possibilidade de quebra do sigilo bancário diretamente por parte do Ministério Público foi posta no Supremo Tribunal Federal, a partir de requisição feita pela Procuradoria-Geral da República ao Banco do Brasil S.A., que ajuizou mandado de segurança argüindo como ato de constrangimento o referido ofício, que requisitava o atendimento a pedidos da Coordenadoria da Defesa dos Direitos da Pessoa Humana da Procuradoria da República no Distrito Federal, visando ao fornecimento da lista dos beneficiários de liberação de recursos, em caráter emergencial, ao setor sucro-alcooleiro, bem como dados sobre eventuais débitos para com o banco.

O Banco do Brasil sustentava que o art. 38 da Lei n.° 4.595, de 31-12-1964, obriga-o a guardar sigilo de suas operações ativas e passivas, bem como dos serviços prestados, impondo, inclusive, sanções criminais ao eventual desrespeito. Alegava, ainda, que a Lei Complementar n.° 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), em seu art. 8.°, § 2.° não derrogou aquela determinação de guarda do sigilo, pois ao prever a impossibilidade de opor-se a exceção do sigilo, refere-se somente às autoridades, enquanto o Banco do Brasil tem personalidade de direito privado, atuando como gestor.

O Ministro Marco Aurélio, em 6-8-1993, deferiu a liminar no citado mandado de segurança, solicitando informações à autoridade coatora (Procurador-Geral da República).

No julgamento do mérito, os Ministros Marco Aurélio, Maurício Corrêa, Ilmar Galvão e Celso de Mello votaram pela inviolabilidade do sigilo bancário, com exceção de autorização judicial.

O Ministro Francisco Rezek votou pela inexistência de previsão do sigilo bancário dentro do art. 5.°, ou seja, dentre os direitos e garantias individuais.

A maioria dos Ministros do Pretório Excelso, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira, Moreira Alves, Octávio Gallotti, Sidney Sanches, Carlos Velloso, votou pela possibilidade do Ministério Público requisitar diretamente as informações às instituições financeiras quando tratar-se de envolvimento de dinheiro ou verbas públicas, com base no poder de requisição e na publicidade dos atos governamentais (art. 37, CF) .

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referido mandado de segurança impetrado pelo Banco do Brasil contra requisição de informações sobre empréstimos concedidos a usineiros, formulada pelo Procurador-Geral da República, com base no art. 8.°, § 2.°, da LC 75/93, entendeu ser inoponível, na espécie, a exceção de sigilo bancário pela instituição financeira, tendo em vista a origem pública de parte do dinheiro envolvido nas questionadas operações e o princípio da publicidade inscrito no art. 37, caput, da CF. Com esse fundamento, indeferiu-se a ordem.

 

16.5 Inviolabilidade à intimidade e sigilo de dados como cláusulas pétreas da Constituição Federal

 

A interpretação da maioria do Supremo Tribunal Federal considerando o sigilo bancário direito individual coloca-o na condição de "cláusula pétrea" (CF, art. 60, § 4.°, IV), impedindo, dessa forma, a aprovação de emenda constitucional tendente a aboli-lo ou mesmo modificá-lo estruturalmente.

 

16.6 Comissão Parlamentar de Inquérito e sigilo

 

Nos termos do art. 58, § 3.°, as Comissões Parlamentares de Inquérito poderão decretar a quebra de sigilo bancário ou fiscal de seus investigados:

"Art. 58 ...

§ 3.° As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores."

 

A Lei n.° 1.579/52 dispõe sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito e prevê que terão ampla ação nas pesquisas destinadas a apurar os fatos determinados que deram origem a sua formação.

Dessa forma, não resta dúvidas de que as Comissões Parlamentares de Inquérito poderão decretar o afastamento do sigilo bancário de seus investigados, conforme inclusive ocorreu na CPI da Privatização da Vasp, ocorrida no âmbito do Congresso Nacional.

Convém, porém, notar que essas provas somente serão lícitas quando a Comissão Parlamentar de Inquérito estiver de acordo com seus limites constitucionais:

• Os inquéritos parlamentares só podem existir para a apuração de fatos determinados, pois somente os "fatos determinados, concretos e individuais, ainda que múltiplos, que sejam de relevante interesse para a vida política, econômica, jurídica e social do Estado, são passíveis de investigação parlamentar. Constitui verdadeiro abuso instaurar-se inquérito legislativo com o fito de investigar fatos genericamente enunciados, vagos ou indefinidos".

• A atividade fiscal ou investigatória das comissões de inquérito há de desenvolver-se no estrito âmbito de competência do órgão dentro do qual elas são criadas.

• As Comissões Parlamentares de Inquérito são criadas com prazo fixo (CF, art.

58, § 3.°).

• Em relação ao conteúdo, não pode haver inquérito parlamentar para a apuração de questões que não sejam de interesse público, ou que careçam de suficiente precisão material, sob pena de usurpação das funções do Poder Judiciário.

 

17 DIREITO DE REUNIÃO (ART. 5.°, XVI)

 

O art. 16 da Declaração de Pensilvânia, de 1776, já previa o direito de reunião, afirmando que O povo tem o direito de se reunir, de deliberar para o bem comum, de dar instruções a seus representantes e de solicitar à legislatura, por meio de mensagens, de petições ou de representações, a emenda dos erros que considere por ela praticados.

A Constituição Federal garante que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente, tratando-se, pois, de direito individual o coligar-se com outras pessoas, para fim lícito.

O direito de reunião é um direito público subjetivo de grande abrangência, pois não se compreenderia a liberdade de reuniões sem que os participantes pudessem discutir, tendo que limitar-se apenas ao direito de ouvir, quando se sabe que o direito de reunião compreende não só o direito de organizá-la e convocá-la, como o de total participação ativa.

Paolo Barile bem qualifica o direito de reunião como, simultaneamente, um direito individual e uma garantia coletiva, uma vez que consiste tanto na possibilidade de determinados agrupamentos de pessoas reunirem-se para livre manifestação de seus pensamentos, quanto na livre opção do indivíduo de participar ou não dessa reunião.

Alcino Pinto Falcão lembra que a doutrina norte-americana, após a Emenda Constitucional n.° 1, passou a admitir que o direito de reunião é um desdobramento do antigo direito de petição, tendo inclusive a Suprema Corte afirmado que

 

"a verdadeira idéia de governo na forma republicana implica no direito de se reunirem pacificamente os cidadãos para se consultarem sobre os negócios públicos e requererem reparação de agravos".

 

São elementos da reunião: pluralidade de participantes, tempo, finalidade e lugar:

• Pluralidade de participantes: a reunião é considerada forma de ação coletiva.

• Tempo: toda reunião deve ter duração limitada, em virtude de seu caráter temporário e episódico.

• Finalidade: a reunião pressupõe a organização de um encontro com propósito determinado, finalidade lícita, pacífica e sem armas. Anote-se, porém, como lembra Celso de Mello, que não será motivo para dissolução da reunião o fato de alguma pessoa estar portando arma. Nesses casos, deverá a polícia desarmar ou afastar tal pessoa, prosseguindo-se a reunião, normalmente, com os demais participantes que não estejam armados.

• Lugar: a reunião deverá ser realizada em local delimitado, em área certa, mesmo que seja um percurso móvel, desde que predeterminada. Assim, as passeatas, os comícios, os desfiles estão englobados no direito de reunião, sujeitando-se, tão-somente, aos requisitos constitucionais, da mesma forma que os cortejos e banquetes com índole política.

 

17.1 Desnecessidade de autorização da autoridade pública e interferência da polícia

 

A Constituição Federal determina que o direito de reunião deverá ser exercido independentemente de autorização; assim, veda atribuição às autoridades públicas para análise da conveniência ou não de sua realização, impedindo as interferências nas reuniões pacíficas e lícitas em que não haja lesão ou perturbação da ordem pública.

 

Isto não exclui, por óbvio, a necessidade constitucional de comunicação prévia às autoridades a fim de que exercitem as condutas a elas exigíveis, tais como a regularização do trânsito, a garantia da segurança e da ordem pública, o impedimento de realização de outra reunião.

Como ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho, se a intenção policial for a de frustrar a reunião, seu comportamento é até criminoso.

Por fim, anote-se que nas hipóteses excepcionais do Estado de Defesa (CF, art. 136, § 1.°, I, a) e do Estado de Sítio (CF, art. 139, IV) poderá haver restrições ao direito de reunião, ainda que exercida no seio da associação, permitindo-se inclusive, neste último caso, a própria suspensão temporária deste direito individual.

 

17.2 Tutela do direito de reunião

 

A tutela jurídica do direito de reunião se efetiva pelo mandado de segurança, e não pelo habeas corpus, pois nesses casos, a liberdade de locomoção, eventualmente atingida, é simples direito-meio para o pleno exercício de outro direito individual, o de reunião.

 

18 DIREITO DE ASSOCIAÇÃO (ART. 5.°, XVII, XVIII, XIX, XX E XXI)

 

É plena a liberdade de associação, de tal forma que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou mesmo permanecer associado, desde que para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar, sendo que sua criação e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, vedada a interferência estatal em seu funcionamento, constituindo-se um direito que, embora atribuído a cada pessoa (titular), somente poderá ser exercido de forma coletiva, com várias pessoas.

 

18.1 Finalidade lícita

 

Observe-se que a ilicitude não está ligada somente às normas de direito penal, pois a ordem jurídica pode reprovar dados comportamentos sem chegar ao ponto de

cominar-lhes uma sanção de natureza penal.

 

 

18.2 Caráter paramilitar

 

Deverá ser analisado, para o fiel cumprimento deste requisito constitucional, se as associações, com ou sem armas, se destinam ao treinamento de seus membros a finalidades bélicas. Anote-se, porém, que a nomenclatura de seus postos, a utilização ou não de uniformes, por si só não afasta de forma absoluta o caráter paramilitar de uma associação, devendo-se observar a existência de organização hierárquica e o princípio da obediência.

 

18.3 Vedação de interferência estatal

 

A interferência arbitrária do Poder Público no exercício deste direito individual pode acarretar responsabilidade tríplice: (a) de natureza penal, constituindo, eventualmente, crime de abuso de autoridade, tipificado na Lei n.° 4.898/65; (b) de natureza político-administrativa, caracterizando-se, em tese, crime de responsabilidade, definido na Lei n.° 1.079/50 e (c) de natureza civil, possibilitando aos prejudicados indenizações por danos materiais e morais.

 

18.4 Conteúdo do direito de associação

 

Ensina Jorge Miranda que:

"I - O direito de associação apresenta-se como um direito complexo, com múltiplas dimensões - individual e institucional, positiva e negativa, interna e externa - cada qual com a sua lógica própria, complementares umas das outras e que um sistema jurídico-constitucional coerente com princípios de liberdade deve desenvolver e harmonizar. II - Antes de mais, é um direito individual, positivo e negativo: 1.°) O direito de constituir com outrem associações para qualquer fim não contrário à lei penal e o direito de aderir a associações existentes, verificados os pressupostos legais e estatutários e em condições de igualdade; 2.°) O direito de não ser coagido a inscrever-se ou a permanecer em qualquer associação, ou pagar quotizações para associação em que se não esteja inscrito, e, no limite, o direito de deliberar a dissolução de associação a que se pertença. Este direito tem a natureza de liberdade enquanto não implica, para nenhum efeito, a dependência de autorização de qualquer tipo ou de qualquer intervenção administrativa; III - Revela-se depois um direito institucional, a liberdade das associações constituídas: 1.°) Internamente, o direito de auto-organização, de livre formação dos seus órgãos e da respectiva vontade e de acção em relação aos seus membros; 2.°) Externamente, o direito de livre prossecução dos seus fins, incluindo o de filiação ou participação em uniões, federações ou outras organizações de âmbito mais vasto; 3.°) Como corolário, a susceptibilidade de personificação - se a atribuição de subjectividade jurídica, sem condicionalismos arbitrários ou excessivos, for meio mais idôneo para tal prossecução de fins; 4.°) como garantias, por um lado, a vedação de intervenções arbitrárias do poder político e, por outro lado, a proibição de associações secretas. A liberdade ou autonomia interna das associações acarreta a existência de uma vontade geral ou colectiva, o confronto de opiniões para a sua determinação, a distinção de maiorias e minorias.

 

Daí a necessidade de observância do método democrático e das regras em que se consubstancia, ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. À lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias, circunscrevendo, assim, a actuação dos órgãos associativos, mas não a liberdade de associação (devidamente entendida)."

 

18.5 Dissolução das associações

 

As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado. Dessa forma, qualquer ato normativo editado pelos poderes Executivo ou Legislativo, no sentido de dissolução compulsória, será inconstitucional. A Constituição Federal limita a atuação do Poder Judiciário, autorizando-o à dissolução somente quando a finalidade buscada pela associação for ilícita.

 

18.6 Representação dos associados

 

As entidades associativas devidamente constituídas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, possuindo legitimidade ad causam para, em substituição processual, defender em juízo direito de seus associados, nos termos do art. 5.°, XXI, da Constituição Federal, sendo desnecessária a expressa e específica autorização, de cada um de seus integrantes, desde que a abrangência dos direitos defendidos seja suficiente para assumir a condição de interesses coletivos. Dessa forma, não haverá sempre necessidade de prévia autorização, no caso concreto, dos associados para que as associações represente-os judicial ou extrajudicialmente, desde que a mesma exista de forma genérica na própria lei que criou a entidade, ou em seus atos constitutivos de pessoa jurídica.

 

 

19 APRECIAÇÃO DE LESÃO OU AMEAÇA DE DIREITO PELO PODER JUDICIÁRIO (ART. 5.°, XXXV)

 

O princípio da legalidade é basilar na existência do Estado de Direito, determinando a Constituição Federal sua garantia, sempre que houver violação do direito, mediante lesão ou ameaça (art. 5.°, XXXV). Dessa forma, será chamado a intervir o Poder Judiciário, que, no exercício da jurisdição, deverá aplicar o direito ao caso concreto. Assim, conforme salienta Nelson Nery Júnior,

 

"podemos verificar que o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação".

 

Importante, igualmente, salientar que o Poder Judiciário, desde que haja plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue.

 

19.1 Inexistência da jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado

 

Inexiste a obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa acessar o Judiciário. A Constituição Federal de 1988, diferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, pois já se decidiu pela inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas para obter-se o provimento judicial, uma vez que excluiu a permissão, que a Emenda Constitucional n.° 7 à Constituição anterior estabelecera, de que a lei condicionasse o ingresso em juízo à exaustão das vias administrativas, verdadeiro obstáculo ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário.

 

19.2 Acesso ao Judiciário e à justiça desportiva

 

A própria Constituição Federal exige, excepcionalmente, o prévio acesso às instâncias da justiça desportiva, nos casos de ações relativas à disciplina e às competições desportivas, reguladas em lei (CF, art. 217, § 1.°), sem porém condicionar o acesso ao Judiciário ao término do processo administrativo, pois a justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final (CF, art. 217, § 2.°).

 

 

19.3 Inexistência da obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição

 

Menciona a Constituição Federal a existência de juízes e tribunais, bem como prevê a existência de alguns recursos (ordinários constitucionais, especial, extraordinário), porém não existe a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição. Dessa forma, há competências originárias em que não haverá o chamado duplo grau de jurisdição, por exemplo, nas ações de competência originária dos Tribunais. Como observa Nelson Nery Júnior,

 

"as constituições que se lhe seguiram (à de 1824), limitaram-se a apenas mencionar a existência de tribunais, conferindo-lhes competência recursal. Implicitamente, portanto, havia previsão para a existência do recurso. Mas, frise-se, não garantia absoluta ao duplo grau de jurisdição".

 

O mesmo ocorre, por exemplo, no direito português, como salientado por Canotilho, onde

"o Tribunal Constitucional tem entendido que o direito de acesso aos tribunais não garante, necessariamente, e em todos os casos, o direito a um duplo grau de jurisdição (cf. Ac 38/87, in DR I, n.° 63 de 17-3-87; Ac 65/88, in DR II, n.° 192 de 20-8-88; Ac 359/86, in DR II, n.° 85 de 11-4-87; Ac 358/86, in DR I n.° 85 de 11-4-87. Outros acórdãos no mesmo sentido: Ac TC, n.° 219/89, in DR II, n.° 148 de 30-06-89; Ac TC, n.° 124/90, in DR II, n.° 33 de 8-2-91; Ac. TC, n.° 340/90). O direito a um duplo grau de jurisdição não é, prima facie, um direito fundamental, mas a regra - que não poderá ser subvertida pelo legislador, não obstante a liberdade de conformação deste, desde logo quanto ao valor das alçadas, é a da existência de duas instâncias quanto a 'matéria de fato' e de uma instância de revisão quanto a `questões de direito',"

 

e no direito alemão, como analisado por Alcino Pinto Falcão, que deixa consignado que

"a cláusula não obriga por si só a que para todas as hipóteses tenha que haver duplo grau de jurisdição; é o que realça o juiz constitucional alemão Benhard Wolff, em estudo sobre a jurisprudência do Tribunal Constitucional, citando acórdão do mesmo (estudo monográfico vindo a lume no referido Jahrbuch, ano de 1958, vol. II, p. 127)".

 

Essa é a orientação do Supremo Tribunal Federal afastando qualquer inconstitucionalidade das decisões em que não haja recurso para nenhum tribunal, afirmando, ao analisar a inexistência de recursos de mérito na decisão do Senado Federal no julgamento de crimes de responsabilidade (CF, art. 52, I), que "isto nada tem de inaudito. Da decisão do STF nas infrações penais comuns em que figure como acusado o Presidente da República (bem como o Vice-presidente, os membros do Congresso, os seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República), art. 102, I, a, da CF, também não há recurso algum, nem para outro tribunal, nem para o Senado".

 

Assim, proclamou o Supremo Tribunal Federal que "o duplo grau de jurisdição, no âmbito da recorribilidade ordinária, não consubstancia garantia constitucional".

 

20 DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURÍDICO PERFEITO E COISA JULGADA (ART. 5.°, XXXVI)

 

A Constituição Federal afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Não se pode desconhecer, porém, que em nosso ordenamento positivo, inexiste definição constitucional de direito adquirido. Na realidade, o conceito de direito adquirido ajusta-se à concepção que lhe dá o próprio legislador ordinário, a quem assiste a prerrogativa de definir, normativamente, o conteúdo evidenciador da idéia de situação jurídica definitivamente consolidada. Em nível doutrinário, o direito adquirido, segundo Celso Bastos,

"constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entretanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra".

 

O ato jurídico perfeito:

"É aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários a sua formação, debaixo da lei velha. Isto não quer dizer, por si só, que ele encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que está o seu beneficiário imunizado é de oscilações de forma aportadas pela lei nova."

 

O princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito se aplica às leis de ordem pública, pois,

"em linha de princípio, o conteúdo da convenção que as partes julgaram conveniente, ao contratar, é definitivo. Unilateralmente, não é jurídico entender que uma das partes possa modificá-lo. Questão melindrosa, todavia, se põe, quando a alteração de cláusulas do ajuste se opera pela superveniência de disposição normativa. Não possui o ordenamento jurídico brasileiro preceito semelhante ao do art. 1.339, do Código Civil italiano, ao estabelecer: As cláusulas, os preços de bens ou de serviços, impostos pela lei, são insertos de pleno direito no contrato, ainda que em substituição das cláusulas diversas estipuladas pelas partes. A inserção de cláusulas legais, assim autorizadas, independentemente da vontade das partes, reduz, inequivocamente, a autonomia privada e a liberdade contratual. Decerto, nos países cuja legislação consagra regra da extensão do preceito transcrito do direito italiano, as modificações dos contratos em cujo conteúdo se introduzam, por via da lei, cláusulas novas em substituição às estipuladas pelas partes contratantes, a aplicação imediata das denominadas leis interventivas aos contratos em curso há de ser admitida, como mera conseqüência do caráter estatutário da disciplina a presidir essas relações jurídicas, postas sob imediata inspiração do interesse geral, enfraquecido, pois, o equilíbrio decorrente do acordo das partes, modo privato, da autonomia da vontade. Essa liberdade de o legislador dispor sobre a sorte dos negócios jurídicos, de índole contratual, neles intervindo, com modificações decorrentes de disposições legais novas não pode ser visualizada, com idêntica desenvoltura, quando o sistema jurídico prevê, em norma de hierarquia constitucional, limite à ação do legislador, de referência aos atos jurídicos perfeitos. Ora, no Brasil, estipulando o sistema constitucional, no art. 5.°, XXXVI, da Carta Política de 1988, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, não logra assento, assim, na ordem jurídica, a assertiva segundo a qual certas leis estão excluídas da incidência do preceito maior mencionado".

 

Por fim, coisa julgada "é a decisão judicial transitada em julgado", ou seja, "a decisão judicial de que já não caiba recurso" (LiCC, art. 6.° § 3.°). Na coisa. julgada,

 

"o direito incorpora-se ao patrimônio de seu titular por força da proteção que recebe da imutabilidade da decisão judicial. Daí falar-se em coisa julgada formal e material. Coisa julgada formal é aquela que se dá no âmbito do próprio processo. Seus efeitos restringem-se, pois, a este, não o extrapolando. A coisa julgada material, ou substancial, existe, nas palavras de Couture, quando à condição de inimpugnável no mesmo processo, a sentença reúne a imutabilidade até mesmo em processo posterior (Fundamentos do direito processual civil). Já para Wilson de Souza Campos Batalha, coisa julgada formal significa sentença transitada em julgado, isto é, preclusão de todas as impugnações, e coisa julgada material significa o bem da vida, reconhecido ou denegado pela sentença irrecorrível. O problema que se põe, do ângulo constitucional, é o de saber se a proteção assegurada pela Lei Maior é atribuída tão-somente à coisa julgada material ou também à formal. O art. 5.°, XXXIV da Constituição Federal, não faz qualquer discriminação; a distinção mencionada é feita pelos processualistas. A nosso ver, a Constituição assegura uma proteção integral das situações de coisa julgada".

 

20.1 Previdência Social e direitos adquiridos

 

Como professa, Benoit Jeanneau, da Faculdade de Direito e Ciências Econômicas de Poitiers, o objeto de uma constituição é duplo: de uma parte arranja, dispõe sobre o exercício do poder; a este título é uma règle du jeu; e, de outra parte, consagra os princípios que devem guiar a ação dos poderes públicos; deste ponto de vista é uma filosofia e tal é o significado das declarações de direitos. E o princípio do respeito ao direito adquirido constitui, sem dúvida, entre nós, uma das categorias integrantes da concepção filosófica que inspirou a constituição. O Congresso Nacional, no exercício do Poder Constituinte derivado, pode reformar a norma constitucional por meio de emendas, porém respeitando as vedações impostas pelo poder constituinte originário, este sim hierarquicamente inalcançável, pois manifestação da vontade soberana do povo e consagrado pela Constituição Federal de 1988. Assim, a Lei Magna prevê, expressamente, seguindo tradição constitucional, a imutabilidade das cláusulas pétreas (art. 60, § 4.°, IV), ou seja, a impossibilidade de emenda constitucional prejudicar os direitos e garantias individuais, entre eles, o direito adquirido (art. 5.°, XXXVI). Todos os aposentados e pensionistas, portanto, possuem direito adquirido, não só em relação à existência da aposentadoria, como situação jurídica já concretizada, mas também em relação aos valores e regras de atualização dos proventos recebidos, regidos pela constituição e legislação atuais, inatacáveis por meio de proposta de emenda constitucional, uma vez que, nas palavras de Limongi França, "a diferença entre expectativa de direito e direito adquirido está na existência, em relação a este, de fato aquisitivo específico já configurado por completo". Igualmente, aqueles que já preencheram todos os requisitos exigidos para a aposentadoria, na vigência da Constituição Federal e legislação atuais, porém continuam a exercer suas funções, têm a garantia do direito adquirido, não só, repetimos, em relação à aquisição da aposentadoria, como também de que seus proventos da inatividade regular-se-ão pela legislação vigente ao tempo em que reuniram os requisitos necessários.

O Pretório Excelso, dando exato entendimento ao enunciado da Súmula 359, firmou em aresto da lavra do eminente Ministro Luiz Gallotti:

"se, na vigência da lei anterior, o impetrante preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na vigência, não haver requerido a aposentadoria, não o fez perder o seu direito, que já estava adquirido. Um direito já adquirido não se pode transmudar em expectativa de direito, só porque o titular preferiu continuar trabalhando e não requereu a aposentadoria antes de revogada a lei em cuja vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito é algo que antecede a aquisição; e não pode ser posterior a esta".

 

Ora, a intenção das regras da Constituição Federal de 1988 e da legislação previdenciária vigente, tanto para as aposentadorias em geral quanto para as especiais, foi definir a aquisição da aposentadoria, nos termos atuais propostos, como direito definitivamente incorporado ao patrimônio de seu beneficiário, tratando-se, pois, de direito adquirido.

 

    

 

21 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (ART. 5.°, XXXVII E LIII)

 

A Constituição Federal prevê, em dois incisos do art. 5.°, o princípio do juiz natural:

"Art. 5.°.

(..)

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

(...)

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente."

A imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontram no princípio do juiz natural uma de suas garantias indispensáveis. Boddo Dennewitz afirma que a instituição de um tribunal de exceção implica em uma ferida mortal ao Estado de Direito, visto que sua proibição revela o status conferido ao Poder Judiciário na democracia.

O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. Assim, afirma Celso de Mello que somente os juízes, tribunais e órgãos jurisdicionais previstos na constituição se identificam ao juiz natural, princípio que se estende ao poder de julgar também previsto em outros órgãos, como o Senado nos casos de impedimento de agentes do Poder Executivo.

O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a proibir-se, não só a criação de tribunais ou juízos de exceção, mas também de respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e imparcialidade do órgão julgador.

 

21.1 Justiças especializadas e tribunais de exceção

 

As justiças especializadas no Brasil não podem ser consideradas justiças de exceção, pois são devidamente constituídas e organizadas pela própria Constituição Federal e demais leis de organização judiciária. Portanto, a proibição de existência de tribunais de exceção não abrange a justiça especializada, que é atribuição e divisão da atividade jurisdicional do Estado entre vários órgãos do Poder Judiciário.

 

21.2 Tribunais de ética e tribunais de exceção

 

Os tribunais de ética instituídos em determinadas ordens profissionais, como a OAB, não são tribunais de exceção, pois constituem-se em organismos disciplinares cujas decisões estão sujeitas no País a uma revisão judicial.

 

22 TRIBUNAL DO JÚRI (ART. 5.°, XXXVIII)

 

A Constituição Federal reconhece, no art. 5.°, XXXVIII, a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

A instituição do júri, de origem anglo-saxônica, é vista como uma prerrogativa democrática do cidadão, que deverá ser julgado por seus semelhantes, apontando-se seu caráter místico e religioso, pois tradicionalmente constituído de doze membros em lembrança dos doze apóstolos que haviam recebido a visita do Espírito Santo.

O júri é um tribunal popular, de essência e obrigatoriedade constitucional, regulamentado na forma da legislação ordinária, e, atualmente, composto por um juiz de direito, que o preside, e por 21 jurados, que serão sorteados dentre cidadãos que constem do alistamento eleitoral do Município, formando o Conselho de Sentença com sete deles.

 

22.1 Plenitude de defesa

 

Logicamente, a plenitude de defesa encontra-se dentro do princípio maior da ampla defesa, previsto no art. 5.°, LV, da Constituição Federal. Além disso, conforme salienta Pontes de Miranda, na plenitude de defesa, inclui-se o fato de serem os jurados tirados de todas as classes sociais e não apenas de uma ou de algumas.

 

22.2 Sigilo de votações

 

Este preceito constitucional significa que a liberdade de convicção e opinião dos jurados deverá sempre ser resguardada, devendo a legislação ordinária prever mecanismos para que não se frustre o mandamento constitucional.

 

22.3 Soberania dos veredictos e possibilidade de apelação

 

A possibilidade de recurso de apelação, prevista no Código de Processo Penal, quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos não afeta a soberania dos veredictos, uma vez que a nova decisão também será dada pelo Tribunal do Júri.

Assim, entende o Supremo Tribunal Federal, que declarou que a garantia constitucional da soberania do veredicto do júri não exclui a recorribilidade de suas decisões. Assegura-se tal soberania com o retorno dos autos ao Tribunal do Júri para novo julgamento.

O mesmo entendimento prevalece em relação à possibilidade de protesto por novo

júri.

Em relação à revisão criminal, entende-se que, pelo já citado princípio da proporcionalidade, deve prevalecer o princípio da inocência em relação à soberania dos veredictos, sendo, pois, plenamente possível seu ajuizamento para rescindir uma condenação imposta pelo Conselho de Sentença, pelo próprio Judiciário .

 

 

22.4 Competência constitucional do Tribunal de Júri

 

A Constituição Federal prevê regra mínima e inaceitável de competência do Tribunal do Júri, não impedindo, contudo, que o legislador infraconstitucional lhe atribua outras e diversas competências .

 

    

Ressalte-se que o art. 5.°, XXXVIII, da Constituição Federal, não deve ser entendido de forma absoluta, uma vez que existirão hipóteses, sempre excepcionais, em que os crimes dolosos contra vida não serão julgados pelo Tribunal do Júri . Estas hipóteses referem-se, basicamente, às competências especiais por prerrogativa de função.

 

 

Assim, todas as autoridades com foro de processo e julgamento previsto diretamente pela Constituição Federal, mesmo que cometam crimes dolosos contra a vida, estarão excluídas da competência do Tribunal do Júri, pois no conflito aparente de normas da mesma hierarquia, a de natureza especial prevalecerá sobre a de caráter geral definida no art. 5.°, XXXVIII, da Constituição Federal.

Esta regra se aplica nas infrações penais comuns cometidas pelo Presidente da República, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da República, Ministros de Estado, membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente, conforme jurisprudência pacífica, pois já se firmou posição no sentido de que a locução constitucional "crimes comuns", prevista nos art. 102, I, b e c, da Constituição Federal abrange todas as modalidades de infrações penais, inclusive os crimes dolosos contra a vida, que serão processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal.

Igualmente, aplica-se nos denominados "crimes comuns" praticados por governadores dos Estados e do Distrito Federal, desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros do Tribunal de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais, que sempre serão, nos termos do art. 105, I, a, da Constituição Federal, processados e julgados pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ainda, no caso de crimes dolosos contra a vida praticados por Prefeito Municipal, em face da maior especialidade, aplica-se o art. 29, X, da Constituição Federal, competindo o processo e julgamento ao Tribunal de Justiça.

Ressalte-se, por fim, que o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados pelos órgãos do Poder Judiciário e pelos membros do Ministério Público, em razão de determinação do foro competente por norma direta da Constituição Federal não serão julgados pelo Tribunal do Júri, mas sim pelo Tribunal competente, por prevalência da norma de caráter especial .

 

Em conclusão, a competência do Tribunal do Júri não é absoluta, afastando-a a própria Constituição Federal, no que prevê, em face da dignidade de certos cargos e da relevância destes para o Estado, a competência de Tribunais, conforme determinam os arts. 29, inciso VIII; 96, inciso III, 108, inciso I, alínea a, 105, inciso I, alínea a e 102, inciso I, alíneas b e c.

Também nas hipóteses de conexão ou continência entre duas infrações penais, um crime doloso contra a vida e outro com foro por prerrogativa de função, inexistirá atração, prevalecendo a regra do juiz natural, havendo, necessariamente a separação dos processos. Assim, entende o Supremo Tribunal Federal que o

"envolvimento de co-réus em crime doloso contra a vida, havendo em relação a um deles a prerrogativa de foro como tal definida constitucionalmente, não afasta, quanto ao outro, o juiz natural revelado pela alínea d do inciso XXXVIII do art. 5.° da Carta Federal. A continência, porque disciplinada mediante normas de índole instrumental comum, não é conducente, no caso, à reunião dos processos. A atuação de órgãos diversos integrantes do Judiciário, com duplicidade de julgamento, decorre do próprio texto constitucional, isto por não se lhe poder sobrepor preceito de natureza estritamente legal".

 

As respectivas Constituições Estaduais, também, com base no exercício do poder constituinte derivado decorrente de auto-organização, corolário da autonomia federal prevista no art. 18 da Carta Federal, poderão atribuir aos seus agentes políticos as mesmas prerrogativas de função de natureza processual penal, que a Constituição Federal concedeu aos seus, que lhe são correspondentes. Assim, poderão estabelecer para o processo e julgamento de todos os crimes, inclusive os dolosos contra a vida praticados pelos membros do Poder Legislativo e dos Secretários de Estado, a mais alta Corte de Justiça estadual, da mesma forma que a Constituição Federal o fez em relação aos congressistas e Ministros de Estado.

Portanto, desde que expressamente previsto na Constituição Estadual, os deputados estaduais e Secretários de Estado serão processados e julgados nos crimes dolosos contra a vida pelo Tribunal de Justiça de seu respectivo Estado.

Ressalte-se, porém, que as Constituições estaduais não poderão suprimir a competência constitucional do Tribunal do Júri, quando não existir paradigma na Constituição Federal, ou seja, quando essa não trouxer expressamente a prerrogativa de foro a seus agentes públicos federais, aquelas não poderão afastar os agentes públicos estaduais correspondentes do julgamento pelo Júri .

 

 

23 EXTRADIÇÃO (ART. 5.°, LI E LII)

 

Extradição, conforme define Hildebrando Accioly,

"é o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso, à justiça do outro, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo".

 

A natureza jurídica do pedido extradicional perante o Estado brasileiro, conforme entende o Supremo Tribunal Federal,

"constitui - quando instaurada a fase judicial de seu procedimento - ação de índole especial, de caráter constitutivo, que objetiva a formação de título jurídico apto a legitimar o Poder Executivo da União a efetivar, com fundamento em tratado internacional ou em compromisso de reciprocidade, a entrega do súdito reclamado".

 

Quanto à extradição, a Constituição Federal prevê tratamento diferenciado aos brasileiros natos, naturalizados e aos estrangeiros, dispondo nos incisos LI e LII, do art. 5.°, da seguinte forma:

"LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião."

Dessa forma, somente nas hipóteses constitucionais será possível a concessão da extradição, podendo, porém, a legislação federal infraconstitucional (CF, art. 22, XV) determinar outros requisitos formais.

Há duas espécies de extradição:

• ativa: é requerida pelo Brasil a outros Estados soberanos;

• passiva: é a que se requer ao Brasil, por parte dos Estados soberanos.

 

As restrições constitucionais e legais pátrias incidem sobre os pedidos de extradição passiva, requeridos por Estados soberanos à República Federativa do Brasil, sendo, pois, objeto de nosso estudo.

 

23.1 Hipóteses constitucionais para a extradição

 

A Constituição Federal prevê nos incisos LI e LII do art. 5.° tratamento diferenciado aos brasileiros natos, naturalizados e aos estrangeiros, da seguinte forma:

1. O brasileiro nato nunca será extraditado.

2. O brasileiro naturalizado somente será extraditado em dois casos:

a. por crime comum, praticado antes da naturalização;

b. quando da participação comprovada em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, independentemente do momento do fato, ou seja, não importa se foi antes ou depois da naturalização.

3. O português equiparado, nos termos do § 1.° do art. 12 da Constituição Federal, tem todos os direitos do brasileiro naturalizado; assim, poderá ser extraditado nas hipóteses descritas no item 2. Porém, em virtude de tratado bilateral assinado com Portugal, convertido no Decreto Legislativo n.° 70.391/72 pelo Congresso Nacional, somente poderá ser extraditado para Portugal.

4. O estrangeiro poderá, em regra, ser extraditado, havendo vedação apenas nos crimes políticos ou de opinião . Observe-se que o caráter político do crime deverá ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo prévia definição constitucional ou legal sobre a matéria.

 

Em relação à conceituação de crime político, importante salientar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de "repelir-se, no caso concreto, a existência de crime político, dado que não demonstrada a destinação de atentar, efetiva ou potencialmente, contra a soberania nacional e a estrutura política".

Dessa forma, a Constituição Federal prevê duas regras básicas para definir as hipóteses constitucionais para a extradição.

A primeira regra refere-se aos brasileiros, que não poderão ser extraditados. Para os brasileiros natos, essa regra é absoluta, não admitindo nenhuma exceção.

Em relação aos brasileiros naturalizados, porém, essa regra é relativa, admitindo duas exceções:

• exceção em relação à espécie de crime: o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado por comprovada participação em tráfico ilícito de entorpecentes, independentemente do momento da prática desse crime ter sido antes ou depois da naturalização;

• exceção em relação ao momento da prática do crime: excluída a comprovada participação em tráfico ilícito de entorpecentes, e, conseqüentemente, tratando-se de qualquer outra espécie de crime, o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado se o crime tiver sido praticado antes da naturalização.

Portanto, tráfico ilícito de entorpecentes é o único crime praticado após a naturalização que possibilita a extradição do brasileiro naturalizado. Nas demais hipóteses, o brasileiro naturalizado somente poderá ser extraditado se o crime houver sido praticado antes da naturalização.

A segunda regra diz respeito aos estrangeiros, que somente excepcionalmente não poderão ser extraditados.

 

23.2 Requisitos infraconstitucionais para a extradição

 

O Estado estrangeiro que pretender obter a extradição deverá fundar seu pedido nas hipóteses constitucionais e nos requisitos formais legais, ou seja:

• hipóteses materiais: incisos LI e LII da Constituição Federal de 1988

• requisitos formais: Estatuto do Estrangeiro (Lei n.° 6.815/80, arts. 91 ss), Lei Federal n.° 6.964/81 e Regimento Interno do STF (arts. 207 a 214) entre eles:

1. O pedido extradicional somente poderá ser atendido quando o Estado estrangeiro requerente se fundamentar em tratado internacional ou quando, inexistente este, promete reciprocidade de tratamento ao Brasil (1). Ressalte-se, porém, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, que "os tratados de extradição têm aplicação imediata, independentemente de o crime em que se funda a extradição ser anterior a ele, salvo disposição expressa em contrário";

 

    * 1. RTJ 97/1. No mesmo sentido, afirmou o STF que "Fundando-se o pedido em promessa de reciprocidade de tratamento para casos análogos, está assim atendido o requisito autorizativo da medida, previsto no art. 76 da Lei n.° 6.815/80, alterada pela Lei n.° 6.964/81" (RTJ 162/452).

 

2. competência exclusiva da Justiça do Estado requerente para processar e julgar o extraditando, da qual decorre incompetência do Brasil para tanto;

3, existência de título penal condenatório ou de mandado de prisão emanados de juiz, tribunal ou autoridade competente do Estado estrangeiro;

4. ocorrência de dupla tipicidade. Como define o Supremo Tribunal Federal, "revela-se essencial, para a exata aferição do respeito ao postulado da dupla incriminação, que os fatos atribuídos ao extraditando - não obstante a incoincidência de sua designação formal - revistam-se de tipicidade penal e sejam igualmente puníveis tanto pelo ordenamento jurídico doméstico quanto pelo sistema de direito positivo do Estado requerente. Precedente: RTJ 133/1075" ou o fato atípico.

Assim, não será possível a concessão da extradição se o fato, apesar de crime no ordenamento jurídico estrangeiro, for tipificado como contravenção no ordenamento jurídico brasileiro.

5. inocorrência de prescrição da pretensão punitiva ou executória, seja pelas leis brasileiras, seja pela lei do Estado estrangeiro;

6. ausência de caráter político da infração atribuída ao extraditado;

7. não-sujeição do extraditando a julgamento, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção;

8. não cominar a lei brasileira, ao crime, pena igual ou inferior a um ano de prisão;

9. compromisso formal do Estado requerente em:

a. efetuar a detração penal, computando o tempo de prisão que, no Brasil, foi

cumprido por força da extradição;

b. comutar a pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite a

sua aplicação (art. 5.°, XLVII - "... salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX"), em pena privativa de liberdade;

c. não agravar a pena ou a situação do sentenciado por motivos políticos;

d. não efetuar nem conceder a reextradição (entrega do extraditando, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame).

Desta forma, o Estado estrangeiro deverá indicar, em síntese objetiva e articulada, os fatos subjacentes à extradição, limitando o âmbito temático de sua pretensão.

O ônus jurídico de definir o alcance do pedido extradicional, como afirma o Pretório Excelso,

"com a necessária síntese descritiva dos fatos, incide sobre o Estado requerente, não se justificando que este, mediante sumária nota verbal, transfira o encargo em causa a esta Suprema Corte, que se veria na contingência de extrair, das peças documentais - com inadmissível substituição da atividade processual que compete, inicialmente, ao autor da ação de extradição passiva -, os elementos à própria delimitação material da presente extradição. O dever de expor, ainda que sucintamente, mas sempre de modo claro e objetivo, os episódios motivadores da postulação extradicional pertence ao Estado requerente, até mesmo em função da exigência legal que impõe, em sede de extradição, a observância do princípio da dupla tipicidade".

 

23.3 Procedimento e decisão

 

O pedido deverá ser feito pelo governo do Estado estrangeiro soberano por via diplomática (3), nunca por mera carta rogatória, e endereçado ao Presidente da República, autoridade autorizada constitucionalmente a manter relações com Estados estrangeiros (art. 84, VII). Uma vez feito o pedido, ele será encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, pois, não se concederá extradição sem seu prévio pronunciamento sobre a legalidade e a procedência do pedido, que somente dará prosseguimento ao pedido se o extraditando estiver preso e à disposição do Tribunal.

 

* 3. STF – "A Lei n.° 6.815, de 19-8-1980, modificada pela Lei n.° 6.964, de 9-12-1981, exige que o Pedido de Extradição seja apresentado por via diplomática, sendo da tradição brasileira e internacional, que se faça mediante Nota Verbal, que se reproduz em documento escrito autenticado, como no caso" (STF - Pleno - HC n.° 72.998-3/SP - Rel. Min. Sydney Sanches, Diário da Justiça, Seção 1, 16 fev. 2001, p. 90).

Note-se que a prisão administrativa decretada pelo Ministro da Justiça, prevista no procedimento de extradição, não foi recepcionada pela nova ordem constitucional. A hipótese da prisão do extraditando permanece no ordenamento jurídico, com a denominação de prisão preventiva para extradição, porém a competência para sua decretação será do Ministro-relator sorteado, que ficará prevento para a condução do processo extradicional.

Uma vez preso o extraditando, dar-se-á início ao processo extradicional, que é de caráter especial, sem dilação probatória, pois incumbe ao Estado requerente o dever de subsidiar a atividade extradicional do governo brasileiro, apresentando-lhe, ex ante, os elementos de instrução documental considerados essenciais em função de exigências de ordem constitucional legal ou de índole convencional. Assim, salienta o Supremo Tribunal que

"o processo de extradição passiva ostenta, em nosso sistema jurídico, o caráter de processo documental, pois ao Estado requerente é exigível a obrigação de produzir, dentre outros elementos, aqueles que constituem os documentos indispensáveis à própria instauração do juízo extradicional. A exigência estabelecida pelo art. 80, caput, da Lei n.° 6.815/80 - que reclama indicações precisas sobre os diversos aspectos concernentes ao fato delituoso - não se tem por satisfeita quando, embora desatendida pelo mandado de prisão provisória, revela-se passível de suprimento por outros elementos de caráter informativo existentes aliunde. A indicação precisa e minuciosa de todos os dados concernentes ao fato delituoso há de conter-se, exclusivamente - como requer e ordena a lei brasileira -, nas peças, que são de produção necessária, referidas no caput do art. 80 do Estatuto do Estrangeiro. As imprecisões e omissões concernentes ao local, data, natureza e circunstâncias do fato delituoso impedem o exercício, pelo STF, do seu poder de controle sobre a legalidade do pedido extradicional. A insuficiência instrutória do pedido e o desatendimento das exigências impostas pelo art. 80, caput, do Estatuto do Estrangeiro justificam o indeferimento liminar da postulação extradicional formulada por Estado estrangeiro (RTJ, 147/894, Rel. Min. Celso de Mello)".

 

Não há possibilidade de o extraditando renunciar ao procedimento extradicional, pois mesmo sua concordância em retornar a seu país não dispensa o controle da legalidade do pedido.

    Findo o procedimento extradicional, se a decisão do Supremo Tribunal Federal, após a análise das hipóteses materiais e requisitos formais, for contrária à extradição, vinculará o Presidente da República, ficando vedada a extradição. Se, no entanto, a decisão for favorável, o Chefe do Poder Executivo, discricionariamente, determinará ou não a extradição, pois não pode ser obrigado a concordar com o pedido de extradição, mesmo que, legalmente, correto e deferido pelo STF, uma vez que o deferimento ou recusa do pedido de extradição é direito inerente à soberania.

Ressalte-se, ainda, a possibilidade de desistência do pedido extradicional pelo país estrangeiro, seja expressamente, seja tacitamente, quando demonstra desinteresse em retirar o extraditando do território nacional.

 

23.4 Prisão preventiva por extradição

 

O Estatuto do Estrangeiro, ao dispor sobre a prisão do extraditando, determina que esta perdurará até o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, não sendo admitida a liberdade vigiada, a prisão domiciliar, nem a prisão-albergue (art. 84, parágrafo único).

Ressalte-se que a Súmula n.° 2/STF , já não prevalece em nosso sistema de direito positivo desde a revogação, pelo Decreto-lei n.° 941/69 (art. 95, § 1.°), do art. 9.° do Decreto-lei n.° 394/38, sob cuja égide foi editada a formulação sumular em questão.

 

A prisão cautelar do extraditando reveste-se de eficácia temporal limitada, não podendo exceder ao prazo de noventa (90) dias (Lei n.° 6.815/80, art. 82, § 2.°), ressalvada disposição convencional em contrário, eis que a existência de Tratado, regulando a extradição, quando em conflito com a lei, sobre ela prevalece, porque contém normas específicas.

Entretanto, "com a instauração do processo extradicional, opera-se a novação do título jurídico legitimador da prisão do extraditando, descaracterizando-se, em conseqüência, eventual excesso de prazo, pois é da natureza da ação de extradição passiva a preservação da anterior custódia que tenha sido cautelarmente decretada contra o extraditando.

 

23.5 Atuação do judiciário na extradição

 

O sistema extradicional vigente no direito brasileiro qualifica-se como sistema de controle limitado, com predominância da atividade jurisdicional, que permite ao Supremo Tribunal Federal exercer fiscalização concernente à legalidade extrínseca do pedido de extradição formulado pelo Estado estrangeiro, mas não no tocante ao mérito, salvo, excepcionalmente, na análise da ocorrência de prescrição penal, da observância do princípio da dupla tipicidade ou da configuração eventualmente política do delito imputado ao extraditando .

 

Como salientado pela jurisprudência pacífica da Corte, mesmo nesses casos, a apreciação jurisdicional do Supremo Tribunal Federal deverá ter em consideração a versão emergente da denúncia ou da decisão emanadas de órgãos competentes no Estado estrangeiro.

Se o pedido formulado preenche os requisitos impostos pela legislação brasileira, impõe-se o deferimento da extradição; caso contrário, não, pois nem a aquiescência do extraditando é suficiente, por si só, à colocação, em plano secundário, do exame da legalidade do pedido.

 

23.6 Extradição, princípio da especialidade e pedido de extensão

 

Aplica-se na extradição o princípio da especialidade, ou seja, o extraditado somente poderá ser processado e julgado pelo país estrangeiro pelo delito objeto do pedido de extradição, conforme o art. 91, I, da Lei n.° 6.815/80. O Supremo Tribunal Federal, porém, permite o chamado "pedido de extensão", que consiste na permissão, solicitada pelo país estrangeiro, de processar pessoa já extraditada por qualquer delito praticado antes da extradição e diverso daquele que motivou o pedido extradicional, desde que o Estado requerido expressamente autorize. Nestas hipóteses, deverá ser realizado, igualmente, o estrito controle jurisdicional da legalidade, mesmo já se encontrando o indivíduo sob domínio territorial de um país soberano.

 

23.7 Extradição e expulsão

 

A extradição não se confunde com as hipóteses de expulsão e deportação. A extradição é o modo de entregar o estrangeiro ao outro Estado por delito nele praticado.

 

A expulsão é uma medida tomada pelo Estado, que consiste em retirar forçadamente de seu território um estrangeiro, que nele entrou ou permanece irregularmente, ou, ainda, que praticou atentados à ordem jurídica do país em que se encontra .

 

 

Portanto, as hipóteses (extradição e expulsão) são diferentes. A extradição é pedido formulado por Estado estrangeiro, em virtude de crime cometido no exterior. Já a expulsão decorre de atentado à segurança nacional, ordem política ou social, ou nocividade aos interesses nacionais. Na primeira hipótese, o fato motivador ocorreu no exterior, sendo necessária provocação do país estrangeiro. Na segunda, o motivo ocorreu no Brasil, e procede-se ex officio da autoridade nacional.

A expulsão não exige requerimento de país estrangeiro algum e tampouco que o atentado à ordem jurídica tenha sido praticado no estrangeiro, mas no próprio território do país que pretende expulsar o estrangeiro.

O Ministério da Justiça instaurará inquérito para a expulsão do estrangeiro. Caberá exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação (art. 66, da Lei n.° 6.815/80).

A inobservância da estrita legalidade no decreto de expulsão poderá ser controlada por meio de habeas corpus a ser ajuizado perante o Supremo Tribunal Federal, em virtude da discricionariedade mitigada do Presidente da República, pois, apesar de a expulsão ser ato discricionário do Poder Executivo, não se admite ofensa à lei e falta de fundamentação.

Assim, contra o ato expulsório são possíveis recurso administrativo (pedido de reconsideração) e apelo ao Poder Judiciário. Quanto a este, o escopo de intervenção é muito estreito. Cuida o judiciário apenas do exame da conformidade do ato com a legislação vigente. Não examina a conveniência e a oportunidade da medida, circunscrevendo-se na matéria de direito: observância dos preceitos constitucionais e legais.

O fato de a expulsão qualificar-se como medida de caráter político-administrativo, sujeita à avaliação discricionária do Presidente da República, não confere total discricionariedade ao mesmo na edição do ato expulsório, que estará sempre sujeito ao controle jurisdicional para efeito de verificação de sua regularidade formal e de aferição de sua legitimidade jurídico-constitucional.

A expulsão, conforme dispõe o art. 67 do Estatuto do Estrangeiro, poderá efetivar-se ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação. Neste caso, só o Presidente da República pode precipitar a efetivação da medida.

O Estatuto do estrangeiro prevê, ainda, uma função aos órgãos do Ministério Público, que deverão remeter ao Ministério da Justiça, de oficio, até 30 dias após o trânsito em julgado, cópia da sentença condenatória de estrangeiro autor de crime doloso ou de qualquer crime contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a economia popular, a moralidade ou a saúde pública, assim como cópia da folha de antecedentes penais constantes dos autos, para instauração de procedimento administrativo no âmbito daquele Ministério e análise de eventual expulsão.

Não se procederá à expulsão se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira, ou, ainda, quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro, do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos; ou, ainda, se tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. Esse último fato impeditivo da expulsão resultará da comprovação da dependência e efetiva assistência proporcionada pelo estrangeiro à prole brasileira, uma vez que a proteção é dada à família do expulsando e não a ele.

A adoção ou reconhecimento da filiação superveniente aos fatos que motivaram o decreto presidencial expulsório não a impede, em virtude do disposto no art. 75, § 1.°, do Estatuto dos Estrangeiros.

Ainda, como ressalta Roberto Rosas, "inaplicável a Súmula 1 quando os filhos brasileiros não residem no Brasil e não vivem às expensas do pai (HC 55.556, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ 83/761); com reconhecimento da filiação posterior ao ato de expulsão (HC 55.687, Rel. Min. Soares Muñoz, RTJ 84/835); a expulsão será efetuada se o filho não vier a sofrer conseqüências econômicas decorrentes deste ato (HC 54.785, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 85/86)".

O estrangeiro que tenha filho brasileiro, cujo reconhecimento da paternidade, todavia, foi superveniente ao fato que motivou a expulsão, não está impedido legalmente de vê-Ia efetivada.

E tampouco tal reconhecimento também não é motivo legal para revogação da expulsão, que depende sempre do juízo de conveniência do Presidente da República.

O casamento - para constituir requisito de inexpulsabilidade - deve qualificar-se como ato revestido de eficácia civil (CF/88, art. 226, §§ 1.° e 2.°). Mais do que isso, impõe-se que, preservada a sua constância, tenha sido celebrado há mais de cinco anos (Lei n.° 6.815/80, art. 75, II, a).

 

23.8 Possibilidade de extradição ou expulsão de pessoa casada com brasileiros ou com filhos brasileiros

 

Extradição: não impede a extradição o fato de o extraditando ser casado com cônjuge brasileiro ou possuir filho brasileiro, inclusive encontrando-se esta posição sumulada pelo STF (Súmula 421) .

 

 

Expulsão: não se procederá a expulsão quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro, do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos; ou, ainda, se tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente (ver item anterior).

O STF já decidiu que a referida vedação à expulsão, "há de ter interpretação consentânea com o fim visado. O fato de o nascimento do filho haver ocorrido após os motivos que alicerçaram a expulsão é inidôneo a fulminá-la, quando não comprovada a existência do convívio familiar em data pretérita e o citado nascimento exsurge como resultado de busca à criação de obstáculo suficiente à expulsão".

 

23.9 Extradição e deportação

 

A deportação consiste em devolver o estrangeiro ao exterior, ou seja, é a saída compulsória do estrangeiro. Fundamenta-se no fato de o estrangeiro entrar ou permanecer irregularmente no território nacional (CF, art. 5.°, XV), não decorrendo da prática de delito em qualquer território, mas do não-cumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no território, desde que o estrangeiro não se retire voluntariamente no prazo determinado. Far-se-á a deportação para o país de origem ou de procedência no estrangeiro, ou para outro que consinta recebê-lo. Não sendo ela exeqüível, ou existindo indícios sérios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-á a sua expulsão. Mas não se dará a deportação se esta implicar extradição vedada pela lei brasileira.

 

23.10 Expulsão e deportação de brasileiros

 

Não há deportação nem expulsão de brasileiro. O envio compulsório de brasileiro para o exterior constitui banimento, que é pena excepcional, proibida constitucionalmente (CF, art. 5.°, XLVII, d).

 

23.11 Desnecessidade de comutação da pena de prisão perpétua

 

A legislação brasileira exige para a concessão da extradição, a comutação da pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite sua aplicação , em pena privativa de liberdade. Em relação à pena de prisão perpétua, porém, reiterada jurisprudência da Corte Suprema entende ser desnecessária sua comutação em pena privativa de liberdade com prazo máximo de cumprimento. Igualmente, não se exige a comutação de eventual pena de prisão com trabalhos forçados (RTJ, 132/1.083).

 

24 DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA (ART. 5.°, LIV E LV)

 

A Constituição Federal de 1988 incorporou o princípio do devido processo legal, que remonta à Magna Charta Libertatum de 1215, de vital importância no direito anglo-saxão. Igualmente, o art. XI, n.° 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, garante que

 

"todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa".

 

Inovando em relação às antigas Cartas, a Constituição atual referiu-se expressamente ao devido processo legal, além de fazer-se referência explícita à privação de bens como matéria a beneficiar-se também dos princípios próprios do direito processual penal.

O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).

O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral , conforme o texto constitucional expresso (art. 5.°, LV). Assim, embora no campo administrativo, não exista necessidade de tipificação estrita que subsuma rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa.

 

 

Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. Salienta Nelson Nery Júnior, que

 

"o princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa , quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório".

 

    

24.1 Inquérito policial e contraditório

 

O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público.

 

25 PROVAS ILÍCITAS (ART. 5.°, LVI)

 

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, é o que garante o art. 5.°, LVI, da Constituição Federal, entendendo-as como aquelas colhidas em infringência às normas do direito material, (por exemplo, por meio de tortura psíquica) configurando-se importante garantia em relação à ação persecutória do Estado.

 

As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, conforme já analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual . Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois, configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.

 

Conforme decidiu o plenário do Supremo Tribunal Federal,

 

"é indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado de Direito democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudência Criminal, transcrita pela defesa. A Constituição brasileira, no art. 5.°, inc. LVI, com efeito, dispõe, a todas as letras, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".

 

No julgamento da AP 307-3-DF, em lapidar voto, o Ministro Celso de Mello ensina que

 

"a norma inscrita no art. 5.°, LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988, consagrou, entre nós, com fundamento em sólido magistério doutrinário (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendências do direito processual, p. 60/82, 1990, Forense Universitária; Mauro Cappelletti, Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte, em Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961; Vicenzo Vigoriti, Prove illecite e costituzione, in Rivista di Diritto Processuale, p. 64 e 70, 1968), o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada - e repudiada sempre - pelos juízes e Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 62, 1990, Forense Universitária). A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado. A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explicita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste Tribunal, que a Exclusionary Rule, considerada essencial pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América na definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado, destina-se, na abrangência de seu conteúdo, e pelo banimento processual de evidência ilicitamente coligidas, a proteger os réus criminais contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967; Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961; Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.)".

 

Saliente-se, porém, que a doutrina constitucional passou a atenuar a vedação das provas ilícitas, visando corrigir distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Esta atenuação prevê, com base no Princípio da Proporcionalidade, hipóteses em que as provas ilícitas, em caráter excepcional e em casos extremamente graves poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por exemplo, de permitir-se sua utilização.

A concepção atual da teoria da proporcionalidade, conforme aponta Luiz Francisco Torquato Avolio,

 

"é, pois, dotada de um sentido técnico no direito público a teoria do direito germânico, correspondente a uma limitação do poder estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados (...). Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um princípio regulativo para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes (Princípio da Proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim".

Na jurisprudência pátria, somente se aplica o princípio da proporcionalidade pro reo, entendendo-se que a ilicitude é eliminada por causas excludentes de ilicitude, em prol do princípio da inocência.

Desta forma, repita-se que a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, que só excepcionalmente deverão ser admitidas em juízo, em respeito às liberdades públicas e ao princípio da dignidade humana na colheita de provas e na própria persecução penal do Estado.

 

25.1 Provas derivadas das provas ilícitas

 

O importante julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de um ex-Presidente da República voltou a analisar a questão importantíssima sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas e sobre possível contaminação das chamadas provas derivadas das provas ilícitas. A Constituição, em seu art. 5.°, LVI, consagra a inadmissibilidade da utilização das provas ilícitas que, conforme já definidas, são aquelas colhidas em infringência às normas do direito material (por exemplo: inviolabilidade domiciliar, telefônica, direito à intimidade, ao sigilo etc.). Ocorre que o fato de o Supremo Tribunal Federal não admitir, de longa data, as provas ilícitas não tem o condão de gerar a nulidade de todo o processo, pois como ressalta o Ministro Moreira Alves, a previsão constitucional não afirma serem nulos os processos em que haja prova obtida por meios ilícitos.

Não havendo nulidade processual, devemos delimitar a conseqüência da inadmissibilidade de uma prova ilícita, definindo se haverá contaminação de todas as demais provas dela resultantes, ou somente desqualificação desta para o julgamento da causa ).

 

O Supremo Tribunal Federal, em duas decisões plenárias e importantíssimas, havia decidido pela inaplicabilidade da doutrina do fruits of lhe poisonous tree (fruto da árvore envenenada), optando pela prevalência da incomunicabilidade da ilicitude das provas.

No referido julgamento, envolvendo o ex-Presidente, o Tribunal rejeitou a tese da defesa, relativamente à repercussão da prova inadmissível sobre as demais, vencido o Ministro Celso de Mello e, em menor extensão, os Ministros Carlos Venoso, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira, determinando, pois, que continuam válidas as eventuais provas decorrentes das provas consideradas ilícitas. Confirmou essa decisão plenária posição anterior, em que participaram todos os ministros, que, igualmente, admitiu a validade de provas derivadas das provas ilícitas. Nesta decisão, votaram pela licitude das provas decorrentes das provas ilícitas os Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sidney Sanches, Néri da Silveira, Octávio Gallotti e Moreira Alves.

 

Importante ressaltar que esse julgamento do HC 69.912-0-RS, que primeiramente indeferiu a ordem, por seis votos a cinco, entendendo pela incomunicabilidade da ilicitude da prova ilícita às provas derivadas, acabou sendo anulado pela declaração posterior de impedimento de um dos ministros. Em novo julgamento, deferiu-se a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, uma vez que o empate favorece o paciente, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica - à falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la - contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente. O fato de ter sido concedida a ordem, naquele momento, não alterou a posição da maioria (6 votos a 5) da Corte, pela admissibilidade da prova derivada da ilícita, uma vez que não haveria sua contaminação pela comunicabilidade da ilicitude, afastando-se a fruits of the poisonous tree.

O que poderia ser uma definição jurisprudencial (6 votos a 5), novamente transformou-se em dúvida, pois com a aposentadoria do Ministro Paulo Brossard, adepto da incomunicabilidade da prova ilícita ("...não me parece seguro concluir que, quando a escuta tivesse sido ilegal e, por conseqüência, ilícita a prova obtida por seu intermédio, toda a prova ficasse contaminada e imprestável..." - voto no HC 69.912-0-RS), a questão tornou-se pendente de futuro pronunciamento, já com a participação do Ministro Maurício Corrêa, para definir-se a posição da mais alta Corte Judiciária brasileira na questão da teoria do fruits of the poisonous tree.

Essa definição foi tomada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que, invertendo a antiga maioria (6 x 5), adotou em relação às provas derivadas das provas ilícitas a teoria do fruits of the poisonous tree, ou seja, pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que dela derivarem.

Em conclusão, a atual posição majoritária do Supremo Tribunal Federal entende que a prova ilícita originária contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Neste sentido importante transcrevermos os dois Acórdãos definidores da questão:

I - HC 72.588-PB, relatado pelo Ministro Maurício Corrêa, 12 jun. 1996: "FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA" - Examinando novamente o problema da validade de provas cuja obtenção não teria sido possível sem o conhecimento de informações provenientes de escuta telefônica autorizada por juiz - prova que o STF considera ilícita, até que seja regulamentado o art. 5.°, XII, da CF ("é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal") -, o Tribunal, por maioria de votos, aplicando a doutrina do "frutos da árvore envenenada", concedeu habeas corpus impetrado em favor de advogado acusado do crime de exploração de prestígio (CP, art. 357, parágrafo único), por haver solicitado a seu cliente (preso em penitenciária) determinada importância em dinheiro, a pretexto de entregá-la ao juiz de sua causa.

 

Entendeu-se que o testemunho do cliente ao qual se chegara exclusivamente em razão de escuta -, confirmando a solicitação feita pelo advogado na conversa telefônica, estaria "contaminado" pela ilicitude da prova originária. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Octávio Gallotti, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, que indeferiam o habeas corpus, ao fundamento de que somente a prova ilícita - no caso, a escuta - deveria ser desprezada. Precedentes citados: HC 69.912-RS (DJ de 26-11-93), HC 73.351-SP (Pleno, 9-5-96; v. Informativo n.° 30). HC 72.588-PB, Rel. Min. Maurício Corrêa, 12-6-96 - INFORMATIVO STF - Brasília, 10 a 14 de junho de 1996 – n.° 35.

II - HC 73.351-SP - habeas corpus, Rel. Min. Ilmar Galvão, m. v., j. 9-5-96, INFORMATIVO STF n.° 30 - EMENTA: habeas corpus. Acusação vazada em flagrante delito viabilizado exclusivamente por meio de operação de escuta telefônica, mediante autorização judicial. Prova ilícita. Ausência de legislação regulamentadora. Art. 5.°, XII, da Constituição Federal. Fruits of the poisonous tree. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5.°, inciso XII, da Constituição, não pode o juiz autorizar a interceptação telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que "a ilicitude da interceptação telefônica - a falta de lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la - contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta" (IBCCrim - Boletim - Jurisprudência - agosto de 1996).

No mesmo sentido: HC 73.461-SP, Rel. Min. Octávio Gallotti, 11-6-96; STF - Habeas Corpus n.° 73.510-0/SP - Rel. Min. Marco Aurélio, Diário da Justiça, Seção I, 12 dez. 1997, p. 65.565

Em conclusão, as provas ilícitas, bem como todas aquelas delas derivadas, são constitucionalmente inadmissíveis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, não tendo, porém, o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não decorrentes .

 

 

25.2 Convalidação de provas obtidas por meios ilícitos com a finalidade de defesa das liberdades públicas fundamentais (legítima defesa)

 

Conforme estudado anteriormente, as liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.

 

Dessa forma, aqueles que ao praticarem atos ilícitos inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado.

Exemplificando, poderíamos apontar a possibilidade de utilização de uma gravação realizada pela vítima, sem o conhecimento de um dos interlocutores, que comprovasse a prática de um crime de extorsão, pois o próprio agente do ato criminoso, primeiramente, invadiu a esfera de liberdades públicas da vítima, ao ameaçá-la e coagi-Ia. Essa, por sua vez, em legítima defesa de suas liberdades públicas, obteve uma prova necessária para responsabilizar o agente. Poderíamos, também, apontar a hipótese de utilização de uma gravação de vídeo realizada pelo filho, de forma clandestina e sem conhecimento de seu pai, agressor, para comprovação de maus-tratos e sevícias. Não se poderia argumentar que houve desrespeito à inviolabilidade, à intimidade e à imagem do pai-agressor, pois sua conduta inicial desrespeitou a incolumidade física e a dignidade de seu filho que, em legítima defesa, acabou por produzir a referida prova. Ainda, poderíamos apontar a possibilidade de utilização de uma "carta confidencial" remetida pelo seqüestrador aos familiares do seqüestrado. Certamente essa carta poderia ser utilizada em juízo, sem que se falasse em desrespeito ao sigilo das correspondências, pois o seqüestrador foi quem, primeiramente, desrespeitou os direitos fundamentais do seqüestrado e de seus familiares que, em legítima defesa, produziram tal prova.

Note-se que não se trata do acolhimento de provas ilícitas em desfavor dos acusados e conseqüentemente, em desrespeito ao art. 5.°, inciso LVI, da Constituição Federal. O que ocorre na hipótese é a ausência de ilicitude dessa prova, vez que aqueles que a produziram agiram em legítima defesa de seus direitos humanos fundamentais, que estavam sendo ameaçados ou lesionados em face de condutas anteriormente ilícitas. Assim agindo - em legítima defesa - a ilicitude na colheita da prova é afastada, não incidindo, portanto, o inciso LVI, do art. 5.°, da Carta Magna .

 

 

Como observado pelo Ministro Moreira Alves, em lapidar voto-relator no habeas corpus n.° 74.6781/SP,

 

"evidentemente, seria uma aberração considerar como violação do direito à privacidade a gravação pela própria vítima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como o diálogo com seqüestradores, estelionatários e todo tipo de achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do réu apresentou, antes de tudo, uma intromissão ilícita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispõe a enviar correspondência ou a telefonar para outrem, ameaçando-o ou extorquindo-o, não pode pretender abrigar-se em uma obrigação de reserva por parte do destinatário, o que significaria o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa".

 

Nesse mesmo sentido e no referido julgamento, assinalou o Ministro Sepúlveda Pertence a existência de exclusão da ilicitude da gravação obtida por um dos interlocutores, vítima de corrupção passiva ou concussão já consumada, apesar do desconhecimento do outro interlocutor, e, conseqüentemente, a possibilidade de sua utilização.

Nesse mesmo sentido, reiterando esse posicionamento, decidiu o STF que "É licita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista."

 

25.3 Princípios da publicidade e moralidade administrativa e provas ilícitas

 

A inadmissibilidade das provas ilícitas no processo, conforme anteriormente analisado, deriva da posição preferente dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico, tornando impossível a violação de uma liberdade pública para obtenção de qualquer prova. Em defesa, porém, da probidade na administração, a inadmissibilidade das provas ilícitas, por ferimento às inviolabilidades constitucionais, deve ser compatibilizada aos demais princípios constitucionais, entre eles, o princípio da moralidade e publicidade, consagrados no caput do art. 37 da Carta Magna.

Assim, exige-se do administrador, no exercício de sua função pública, fiel cumprimento aos princípios da administração e, em especial, à legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, devendo respeito aos princípios éticos de razoabilidade e justiça.

Como lembrado pelo Ministro Marco Aurélio, ao analisar o princípio da moralidade, "o agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de César".

O dever de mostrar honestidade decorre do princípio da publicidade, pelo qual todos os atos públicos devem ser de conhecimento geral, para que a sociedade possa fiscalizá-los.

Dessa forma, a conjugação dos princípios da moralidade e publicidade impede que o agente público utilize-se das inviolabilidades à intimidade e à vida privada para prática de atividades ilícitas, pois, na interpretação das diversas normas constitucionais, deve ser concedido o sentido que assegure sua maior eficácia, sendo absolutamente vedada a interpretação que diminua sua finalidade, no caso, a transparência dos negócios públicos.

Portanto, deverá ser permitida a utilização de gravações clandestinas por um dos interlocutores, realizadas sem o conhecimento do agente público, que comprovem sua participação, utilizando-se de seu cargo, função ou emprego público, na prática de atos ilícitos (por exemplo: concussão, tráfico de influência, ato de improbidade administrativa), não lhe sendo possível alegar as inviolabilidades à intimidade ou à vida privada no trato da res pública; pois, na administração pública, em regra, não vigora o sigilo na condução dos negócios políticos do Estado, mas o princípio da publicidade.

 

Como ressaltado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, analisando hipótese de gravação clandestina de conversa de servidor público com particular, "não é o simples fato de a conversa se passar entre duas pessoas que dá, ao diálogo, a nota de intimidade, a confiabilidade na discrição do interlocutor, a favor da qual, aí sim, caberia invocar o princípio constitucional da inviolabilidade do círculo de intimidade, assim como da vida privada".

Portanto, as condutas dos agentes públicos devem pautar-se pela transparência e publicidade, não podendo a invocação de inviolabilidades constitucionais constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas, que permitam a utilização de seus cargos, funções ou empregos públicos como verdadeira cláusula de irresponsabilidade por seus atos ilícitos.

 

26 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (ART. 5.°, LVII)

 

A Constituição Federal estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, consagrando a presunção de inocência, um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal.

Dessa forma, há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal.

A consagração do princípio da inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção juris tantum de não-culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Desta forma, permanecem válidas as prisões temporárias, em flagrante, preventivas, por pronúncia e por sentenças condenatórias sem trânsitos em julgado.

 

Em relação a essa última hipótese, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por seis votos contra cinco, entendeu que a regra do art. 594 do CPP ("o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão) continua em vigor, "não tendo sido revogada pela presunção de inocência do art. 5.°, LVII, da CF - que, segundo a maioria, concerne à disciplina do ônus da prova, nem pela aprovação, em 28-5-92, por decreto-legislativo do Congresso Nacional, do Pacto de S. José, da Costa Rica" . O mesmo entendimento é partilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, que sumulou a questão: "A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência" (Súmula 9).

 

Anote-se, ainda, que a existência de recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça ou de recurso extraordinário encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, ainda pendentes de apreciação, não assegura ao condenado o direito de aguardar em liberdade o julgamento de qualquer dessas modalidades de impugnação recursal, porque despojadas, ambas, de eficácia suspensiva (Lei n.° 8.038/90, art. 27, § 2.°).

 

Diversamente, porém, o lançamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princípio constitucional que, proclamado pelo art. 5.°, inciso LVII, da Carta Política, consagra, em nosso sistema jurídico, a presunção juris tantum de não-culpabilidade daqueles que figurem como réus nos processos penais condenatórios.

 

27 AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA (ART. 5.°, LIX)

 

No sistema jurídico brasileiro, por força da Constituição (art. 129, I), o processo criminal somente pode ser deflagrado por denúncia ou por queixa, sendo a ação penal pública privativa do Ministério Público. Não subsistem a portaria ou o auto de prisão em flagrante como procedimentos instauradores da ação penal. Assim, tendo o Ministério Público requerido o arquivamento no prazo legal, não cabe ação privada subsidiária, ou a título originário (CPP, art. 29; CF, art. 5.°, LIX).

O princípio é absoluto, tendo inclusive o Supremo Tribunal Federal decidido pela incompatibilidade do art. 129, inciso I, da Constituição Federal, com os procedimentos especiais por crime de deserção, no ponto em que prescindiam da denúncia (Código de Processo Penal, art. 451 ss). Desta forma, o referido procedimento não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, sendo inaplicável sua previsão que permitia a instauração de procedimento, em ação penal pública, sem a intervenção do Ministério Público.

O mesmo se diga em relação ao procedimento por crime de abuso de autoridade, em que somente a inércia do Parquet, ou seja, ausência de denúncia, promoção de arquivamento ou mesmo requisição de diligências, possibilitará a queixa-crime de que trata o art. 16 da Lei n.° 4.898/65.

 

Como ressaltou o Supremo Tribunal Federal, a admissibilidade da ação penal privada subsidiária da pública pressupõe, nos termos do art. 5.°, LIX, da CF a inércia do Ministério Público em adotar, no prazo legal (CPP, art. 46), uma das seguintes providências: oferecer a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou requisitar diligências .

 

 

Portanto, o art. 5.°, LIX, da Constituição Federal, não constitui exceção ao art. 129, I, mas tão-somente um mecanismo de freios e contrapesos constitucional ao exercício, por parte do Ministério Público, dessa função constitucional que constitui ato de soberania, nunca permitido se o titular da ação penal pública manifestar-se, ou propondo a respectiva denúncia, ou ainda, promovendo o arquivamento ou requisitando diligências à autoridade policial, ou, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, oferecendo a transação penal.

 

28 PRISÃO CIVIL

 

A Constituição Federal prevê no inciso LXVII, do art. 5.°, a disciplina e aplicabilidade da prisão civil em nosso ordenamento jurídico. Em regra, não haverá prisão civil por dívida. Excepcionalmente, porém, em dois casos será permitida a prisão civil decretada pela autoridade judicial competente: inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia; e, depositário infiel.

Hipóteses estas taxativas, impossibilitando seu alargamento por determinação do legislador ordinário.

Duas questões, porém, são merecedoras de análise, ambas sobre a viabilidade de equiparação às hipóteses constitucionais permissivas de prisão civil, por parte da legislação ordinária.

A primeira diz respeito à possibilidade de prisão civil do devedor considerado, por ficção legal, como depositário infiel em alienação fiduciária (Decreto-lei n.° 911/69). Apesar da divergência doutrinária e jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em alienação fiduciária, no habeas corpus n.° 72.131, sessão de 23-11-95, garantindo a aplicabilidade desta hipótese. Assim, afirmou o Supremo que a prisão de quem foi declarado, por decisão judicial, como depositário infiel, é constitucional, seja quanto ao depósito regulamentado no Código Civil seja no caso de alienação protegida pela cláusula fiduciária.

Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte (§ 2.°, do art. 5.° da Constituição) não minimizam o conceito de soberania do Estado-novo na elaboração de sua constituição; por esta razão, o art. 7.°, n.° 7, do Pacto de São José da Costa Rica ("ninguém deve ser detido por dívida": "este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar") deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5.°, LXVII, da Constituição.

A segunda, sobre a possibilidade de prisão civil por falta de pagamento de prestação alimentícia decorrente de ação de responsabilidade ex delito; tendo decidido o Tribunal de Justiça de São Paulo pela sua inadmissibilidade, em virtude da ausência de natureza eminentemente alimentar da dívida.

 

29 ROL EXEMPLIFICATIVO

 

Os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, desde que expressamente previstos no texto constitucional, mesmo que difusamente. Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin n.° 939-7/DF) ao considerar cláusula pétrea, e conseqüentemente imodificável, a garantia constitucional assegurada ao cidadão no art. 150, III, b, da Constituição Federal (princípio da anterioridade tributária), entendendo que ao visar subtraí-Ia de sua esfera protetiva, estaria a Emenda Constitucional n.° 3, de 1993, deparando-se com um obstáculo intransponível, contido no art. 60, § 4.°, IV, da Constituição Federal, pois,

 

"admitir que a União, no exercício de sua competência residual, ainda que por emenda constitucional, pudesse excepcionar a aplicação desta garantia individual do contribuinte, implica em conceder ao ente tributante poder que o constituinte expressamente lhe subtraiu ao vedar a deliberação de proposta de emenda à constituição tendende a abolir os direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados".

 

Importante, também, ressaltar, que na citada Adin 939-07/DF, o Ministro Carlos Velloso referiu-se aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes à nacionalidade e direitos políticos como pertencentes à categoria de direitos e garantias individuais, logo, imodificáveis, enquanto o Ministro Marco Aurélio afirmou a relação de continência dos direitos sociais dentre os direitos individuais previstos no art. 60, § 4.°, da Constituição Federal.

 

Além disso, a enumeração do art. 5.° da Constituição não exclui a existência de outros direitos e garantias individuais, de caráter infraconstitucional, decorrente dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, como será analisado no capítulo de controle de constitucionalidade.

 

30 DIREITOS FUNDAMENTAIS E TRATADOS INTERNACIONAIS

 

O § 2.° do art. 5.° da Constituição Federal prevê que os direitos e as garantias expressos no texto constitucional não excluem outros decorrentes dos tratados de que seja parte a República Federativa do Brasil.

Em relação à incorporação e o status dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, conferir Capítulo 11, item 4.5.3 (Decreto legislativo e tratados e atos internacionais) e Capítulo 12, item 10.2.8 (Tratados internacionais e controle de constitucionalidade